资金控制

亨利·勒图尔

巴黎公证员

法国公证员在不动产买卖中所扮演的一个角色便是实施对资金的控制。

这里所提及的资金既包括需要支付的价款，也包括用来支付费用的资金。

因此对于资金的控制是既绝对而又简单的：资金通过办理文件的公证人的账目，也就是说该公证人的银行账户。所以是由公证员使用买受人所转移的资金，去向出售人支付价款以及税金。

这并不是法律强加给当事人的一项义务，然而这是法国实践中的一种普遍做法，它的优势是如此明显，以至于很少有另辟蹊径的情况。

这种做法不仅对于合同的当事人还是对于国家公权力都提供了安全性。

公证人在使用这些资金时需要履行严格的义务。

I 对于当事人而言的安全性

由公证人对于资金进行控制，不仅仅是为了保护出售人和买受人，而且也是为了使得买卖行为更为简单和安全。

A 使得价金的支付与合同签署同步并且确定

在一个买卖合同中，出售人在获得价款之前往往不愿意签订一个转移所有权的文件，而买受人在这一文件签订之前也往往不愿意支付价款。经过公证人银行账户的中转，使得价金可以在双方于公证处签订合同之时予以支付。

对于出卖人而言，价金在公证人账户上的中转显然是一种有保障的方式。因为这种方式可以确保价金确已支付：实际上是公证人将资金转给出售人的。公证人确保对于价金的存在以及买受人的支付能力的核实。

如果价金是通过支票的方式支付的，那么将由公证人承受无法承兑的风险，因此公证人将会采取必要的审查措施以避免此类情形的发生。如今，买卖价金的支付，如同任何需要公示登记的法律交易中所涉及的金钱支付一样，都必须通过转账的方式进行。但是公证人依然需要确保转账确实已经按时完成。

价金经过公证人账户的转手最后还能够实现证明付款的功能并且在文件中附上收据，从而使得当事人不需要保留其他的证明手段。

B 通过价金先取的方式对出卖人的债权人进行清偿

出卖人通常也对为其购买提供资金的银行、不动产区分所有的业主公会、或者其他所有的抵押债权人欠有钱款。为了使得买受人的权利不受侵扰，这些债权人应当得到清偿，然而出卖人往往需要出售价款才能清偿这些债权人。作为受信赖的第三人的公证人可以使买受人在完全信任的基础上签订买卖合同并且向公证人支付全额价款，而公证人可以以该价款优先清偿债权人，只将剩余部分转交给出卖人。

公证人由此确保了不动产交易市场的流动性，而避免了提存机构的介入。

公证人的介入保护了买受人以及所有对于买卖价金拥有权利的第三人的利益，使得他们的债权都可以获得清偿。

出卖人对于买受人所负有的主要担保责任就是瑕疵担保责任以及抵押担保。买受人不应当收到出卖人的债权人的干扰。然而，并不是出卖人提供了这一担保，而恰恰是公证人：公证人在将价金转交给出卖人之前，会首先清偿出卖人的债权人。

以此出卖人所得的将只是涤除了债务的净收入：

首先要清偿抵押债权人：公证人在买卖合同订立之前要首先询问这些债权人他们债权的数额。他可以从价款中扣除这部分，并且将其直接支付给债权人。随后，公证人将会着手抵押权的涤除，抵押权的记载将从不动产登记簿中被删除。

其次是享有法定优先权的债权人。在这里我们想到的主要是不动产区分所有业主工会的优先权：在买卖合同缔结之时，公证人应当询问工会出卖人对其所欠的有关负担和工程价款的数额。如果说依据工会完成的问卷，出卖人欠工会某些东西，则公证人将会从价款中先取对应的款项并将其交给工会。

买受人由此也可以确保不受出卖人的债权人的损害。

如果出卖人还有其他的债务，但是这些债权人并没有抵押担保或者优先权，则公证人将不会介入到他们的清偿中去。

因此，公证人介入价款的控制对双方当事人都提供了安全性的保障。但是与此同时其也为公权力提供了安全性保障。

II 对于国家公权力的安全性

通过公证人账户的中转来进行付款确保了付款行为的真实性。这对于不动产市场的良好运作而言是第一个重要面向。但是对于国家公权力而言，这种介入产生的效力更为深远：它也是一种以更小的成本来征收赋税的方式。同时它也是对打击金融洗钱行为的一种控制手段。

A 付款的真实性

通过公证人账户来进行中转的事实确保了付款行为的真实性，也就是说避免价金的虚假支付，同时也可以确保价款的全额支付。

这是一个非常重要的因素，因为它可以非常有效地打击那些应当谴责（虚假买卖，隐藏赠与），甚至是威胁到市场的行为：如果说在二次出售之前并不需要支付所有的价款，那些这就可能成为人为通货膨胀的一个因素。

公证人介入的另一个好处是，通过确保价款支付行为的真实性，他同时确保了支付的准确性，也就是说能确定征税的确切对象。

B 税金的支付

实际上，公证人在不动产买卖过程中对于税金的征收是至关重要的。

正是公证人以自己的责任清算税金，并且为当事人进行缴纳：为出卖人缴纳增值税，为买受人缴纳房产税。

公权力从各个方面来看都是赢家：公证人无偿地为国家进行税金的控制与征收。由于公证人对此负责，因而他不会刻意降低税金，而在一个完全建立在申报基础上的税收体系中，当事人往往会有这种倾向。

当增值税的征收被委托给公证人之后，以上这一现象便得到了非常生动的展示。以前，出卖人应当在它的总收入申报中将他在上一年中所实现的多的不动产的增值价值进行申报。

当这一任务被委托给公证人之后，征税的标的变为了原来的三倍：不再有出卖人一方的遗忘（有意或者无意的），不再有对于税收规则的大胆解读…税收在买卖合同的当年被付清，这对于国家财政而言也是极为有利的。

C 与洗钱的斗争

通过公证人的中转来控制资金使得公证人成为控制双方当事人之间资金流转的极佳观测者：他知道资金的来源以及用途。

由于公证人知道其所受理的交易行为的性质，他甚至可能了解其中所有的异常性：付款方是否是真正的债务人？转给的对象是否是真的出卖人？所流转的资金是否与买卖合同的约定相符？价格是否是正常的，还是畸高畸低的？

和其他所有的职业者一样，公证人需要在面对资本洗钱行为时履行审慎义务，并且有义务将所有的可疑行为向法国反洗钱组织（TRACFIN）进行汇报，因此公证人成为一个优先并且总体高效的证人。

如果将银行排除在外，因为银行有自己的自动审查程序，公证人在可疑行为申报的频率上遥遥领先。并且由于公证人非常清楚财产以及交易的情况，因此他们的申报总体而言都具有特殊的相关性。

III 公证人为客户资金提供安全保障方面的义务

在不动产交易领域以及继承法领域，公证人在转移客户资金时所扮演的核心地位使得有必要对公证人的资金使用情况加以严格的监督。

A 客户资金集中于国家提存中心

客户的资金将强制性地由公证人存放于国家提存中心由公证人所开设的账户内，国家提存中心是法国的公共银行，其全部资本由国家所持有。

公证处可以在私有银行中开设其他的银行账户，但是这些账户不能收受客户所移转的资金。

自2015年8月6日的第2015-990号增长法出台之后，当一个公证公司拥有多个公证处时，每一个公证处都需要在国家提存中心中设立一个独立的“客户”账户。

B 一个受规制的和日常的账目

以公证处的名义在国家提存中心所开设的“客户”银行账户，集合了公证处所有的客户的资金。因此公证处必须要拥有一个详细记录客户资金状况的会计账目：资金流入，价款支付，为客户支付的税金（房产税、增值税、继承税…）以及公证费用。

每一项交易都会产生以每一个当事人的名义所开设的次级客户账户。一旦有一笔交易记录被归入一个次级客户账户名下之后，客户的名字就不得再做调整，哪怕是存在过错的场合。每接受一笔资金都都需要出具一份标准化的收据。客户可以查阅他们的账户流水，当前是随时提出请求，而在不久之后可以通过网上查阅，同时也可以在关户时候查阅。

因此，会计账目每天也都是关闭的，以至于我们不能够事后增加一个在先前所发生的交易记录：对于记录的修整和规范始终都是可能的，但是所有的记录在账户流水中都是可见的，任何记录都不得被“擦去”。

自2015年8月6日第2015-990号法律以来，当公证公司拥有多个公证处时，每一个公证处都需要有一个独立的账目，并且这些独立账目合并之后就构成了公司的总账目。

C　客户资金的覆盖

会计体系的配备是必须的，以便于每天都能够发布公证处日常事务的公告栏。这一公告栏除了除了包含对于公证处管理有用的信息之外，还必须要包含覆盖客户资金所必须的信息。

例如，“客户”银行账户中的余额必须要高于在公证处账目为客户所持有的资金的总额。

如果说客户账户处于欠费的状态，也就是说如果公证人在为客户申请文件的过程中在客户付款之前提前垫付了费用，或者他由于过错而向客户索要费用不足，那么公证处必须用它自己资金来填补这些账户：不可以使用其他客户的盈余账户来填补欠费账户。

D 客户资金的报酬

公证人持有客户资金超过三个月以上的，都必须在国家提存中心中存入一个特定的账户，这一账户将会产生利息收益，并由公证人转交给客户。

E 公证处的监察必然会涉及到资金使用的控制

客户资金的使用情况在公证处监察时会进行重点审查，无论是监察公证人还是财务监察人。

监察官将会暂时中止银行账户，以便审核公证处所持有的现金与其账目相符，审查公证处银行账户与公证处财务之间的银行对账记录，监察官还需要核实对客户资金的覆盖自从上一次监察以来每一天都是符合规定的。他还需要通过问卷调查的形式来核实客户账户资金流转的准确性（常规的记录，充分的证明理由）。

共同担保与保险

公证人，如同世界上所有的自由职业者一样，都需要履行其建议义务以及确保其受理文件的效力性的义务，因而他也存在着承担民事责任的风险。

我们注意到平均而言，每10000件法国公证处所出具的文书之中，只有1件会引发诉讼。

即便如此，法院在审查公证员的责任时采用的是非常严格的标准。

为了给他们的客户提供最大程度的保障，法国公证人实施了两种保障措施，其分别采取如下形式：

a)职业民事责任的保险

b)共同担保

I 职业民事责任保险

这一职业责任保险是强制性的，这对于所有受规制的职业而言是一种较为普遍的情况，但是这一保险的特殊之处在于他必须采取由整个行业作为缔约方的国家公证文书形式。

这一保险所覆盖的是对在受理文件过程中由于公证人或者其员工错误所造成的损害的赔偿。

在巴黎以及其他法国的大城市中，公证人是由职业民事责任险按照每位公证人每起事故1.5亿欧元为限提供担保的（在其他省份的公证员其保险限额为3000万）。

不在保险范围之内的风险仅限于法律明确规定的情形，包括：

公证人的主观过错

违法行为（ 尤其是刑事过错不在受保范围）

质押不足（在借贷的场合）

这一合同由公证行业的机构进行管理，以至于在发生事故时，公证人向其所属的公证人工会进行事故的申报，并且从事故发生之日起将主要由公证行业的机构进行管理：工会诉讼委员会、保险人、中间人将共同为被追究责任的公证人指定一名律师，并且决定其应当采取的措施：诉讼、和解或者调解。公证人会被征求意见，但是最终的决定将由诉讼委员会以及保险人作出。

但是一部分的费用还是需要由有责的公证人承担，在有些情况下将由数个公证处进行分担。

合同是由行业的组织机构来进行协商的，并且保险费是在所有的公证处之间分担的，这一分担是依据各公证处的营业额，同时根据其选择的保险覆盖范围来分段确定的。

II 共同担保

法国公证人实行了一个颇具原创性的共同担保制度，其目的是为了为确保其客户完全免受公证人或其职员可能造成的损害。

这一共同担保用于补充职业民事责任保险制度，后者或者是由于法定的原因不覆盖风险，或者是其赔偿的上限规定不足以完全填补损失。

法国公证人在很早的时候（最早是在1934年1月25日的法律中，但是起初仅仅限于保证金，但尤其是在1955年5月20日的法令中）就为对所有公证行业成员设立了经济团结金制度，其目的是为了使得他们的客户可以免受意外事故的损害。

这一保障制度的目的是成为保险制度兜底的“帽子”，从而受理所有保险合同不能覆盖的损失。它覆盖了由于过错或者有意疏忽所造成的经济损失，尤其是与客户资金有关的所有的盗用行为。

为了能够组织起公证人之间的这一经济团结，人们创立了一个担保银行，其目的就是一方面组织起这一经济团结，另一方面收集这一经济团结所必须的储备金。

因此每一个自由从业或者合伙从业的公证人都需要在其提名之时向这一担保银行缴纳一笔费用，并且每一个办事处每年都要缴纳一笔经费。

因此担保银行对于那些没有被保险公司覆盖的客户承担义务，随后可以向过错公证人要求追偿。如果说对客户所承担的赔偿义务超过了担保银行的储备金，则公证人需要向担保银行补足差额。

这一共同担保主要设有两个机构：

- 地区性的担保银行，其经济来源主要是由该区域内的公证人提供；

- 中心担保银行，其经济来源主要是由在法国的所有公证人来提供。

由此，当客户由于公证人在从业过程中的行为而受损时，这一损失将由如下机构来承担：

- 民事职业责任保险公司

- 如果有需要的话，由区域性的担保银行

- 最后，如果还是有需要的话，由中心担保银行

- 作为最后的救济手段，如果上述所有的方式都不足以救济，则由全体法国公证人来承担。