民法总则中的监护制度^[1]

扈纪华^[2]

    民法被称为社会生活的百科全书，民法典是一个国家的民族精神、时代精神的立法表达。编纂民法典的任务是，对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，具有中国特色、体现时代精神，内容协调一致、结构严谨科学的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，法律汇编不对法律进行修改，而法典编纂不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。

    编纂民法典是一项艰巨复杂的系统工程，要按照党中央要求，统筹考虑，在加强顶层设计的前提下积极稳妥推进，确保立法质量。民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成。总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领各分编；各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定。民法总则分11章，包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间的计算、附则，共206条。其中在自然人章中对监护制度作了完善性的规定。

    监护是保障限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，包括未成年人和有智力、精神健康障碍等情形的成年人的权益，弥补其民事行为能力不足的法律制度。重在保护被监护人的身心健康，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人实施民事法律行为等。

    监护制度是我国基本的民事法律制度之一，在民法总则乃至整个民法典中都占有重要地位。监护制度与民事主体制度、婚姻家庭制度、民事法律行为制度、代理制度和民事责任制度等均有着密切的联系。

    民法总则中的监护制度与未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法等法律对监护的规定共同构建了我国的监护制度法律体系。本节贯彻落实了联合国《儿童权利公约》《残疾人权利公约》的原则和精神，借鉴了境外立法例，立足中国国情和实践，针对监护领域的突出问题，对监护制度作了较大程度的修改完善，构建起以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度

一、明确了父母子女间的抚养、赡养等义务

    家庭是社会的细胞，是社会稳定的基础，家庭监护是我国监护制度的主要形式。父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，是家庭监护的基础，有必要在民法总则中作出规定。

二、扩大了被监护人的范围

    在民法通则规定的基础上，增加了具有监护资格的人“按顺序”担任监护人、“愿意担任监护人的组织”担任监护人的规定，并将愿意担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，扩大了监护人的范围。

    法律中规定“需要设立监护的成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”，包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因，导致辨识能力不足的成年人。将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人纳入被监护人范围，有利于保护其人身财产权益，也有利于应对人口老龄化问题，更好地维护老年人权益。

三、明确了政府的作用

    随着国家经济实力的增强和治理能力的提高，国家作为社会救助和保障的最后一道防线，应当强化监护职能，在监护人缺位时由政府民政部门承担兜底监护责任，居民委员会、村民委员会可以作为承担监护责任的补充主体。总则第三十二条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。“没有依法具有监护资格的人的”，主要指被监护人的父母死亡或者没有监护能力，也没有其他近亲属，或者其他近亲属都没有监护能力，而且还没有符合条件的其他愿意担任监护人的个人或者组织。如果存在具有监护资格的人，但其拒绝担任监护人的，不适用本条规定。总则民法通则的规定作了调整：一是删去了未成年人的父母所在单位、成年被监护人所在单位担任监护人的规定；二是强化了民政部门的职责，由民政部门担任兜底性的监护人；三是规定具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会也可以担任监护人。

四、增加了遗嘱监护、协议监护、意定监护等监护方式

   （一）关于遗嘱监护。父母与子女之间血缘关系最近，情感最深厚，父母最关心子女的健康成长与权益保护，应当允许父母选择自己最信任的、对于保护子女最有利的人担任监护人。遗嘱监护制度有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求，体现了对父母意愿的尊重，也有利于更好地保护被监护人的利益，立法应当予以认可。被监护人（包括未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人）的父母可以通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人，但前提是被监护人的父母正在担任着监护人，如果父母因丧失监护能力没有担任监护人，或者因侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格等不再担任监护人的，父母已不宜再通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人。

   （二）关于协议监护。在法律已对具有监护资格的人作了严格限定的前提下，允许具有监护资格的人之间协议确定监护人，不会损害被监护人的合法权益。本法第二十七条、第二十八条规定了担任监护人的顺序，主要目的在于防止具有监护资格的监护人推卸责任，导致监护人缺位的情况出现。协议监护可以不按照第二十七条、第二十八条规定的顺序确定监护人。具有监护资格的人之间可以根据各自与被监护人的生活联系状况、经济条件、能够提供的教育条件或者生活照料措施等，在尊重被监护人意愿的基础上，经过充分协商，选择合适的监护人。这既是对具有监护资格的人共同意愿的尊重，也有利于保护被监护人的合法权益。协议确定监护人对被监护人的利益影响重大，应当充分尊重被监护人的真实意愿。

   （三）关于意定监护人。我国当前人口老龄化趋势明显，单一的法定监护制度已经难以满足形势发展的需要。基于我国实际情况，并借鉴国外立法例，总则规定了意定监护制度，这一制度的设立，有利于成年人基于自己的意愿选任监护人。

    意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所作的安排。依据总则规定，具有完全民事行为能力的成年人确定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人，应当事先取得被选择方的认可，即经双方协商一致。意定监护对被监护人的权益影响很大，应以书面方式为宜，明确写明经双方认可的内容，对于其真实性、合法性加以保障，从根源上减少意定监护纠纷。

    意定监护作为一种确定监护人的方式，是相对于法定监护来说的。意定监护是对成年人完全基于自己意愿选择监护人的尊重，自己意愿是起决定性的；法定监护是基于法律规定的条件和程序确定监护人，本法第二十七条至第三十二条对此作了规定。需要注意的是，意定监护不同于本法第三十条条规定的协议确定监护人，后者仍然属于法定监护方式，协议的主体是具有监护资格的人。一般而言，意定监护优先于法定监护予以适用。

五、完善了撤销监护制度

    为了更好保护被监护人的合法权益，根据司法实践情况，总则对撤销监护人资格诉讼的申请主体、适用情形等内容作出明确规定，并强化了民政部门的职责。总则第三十六条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的；(二)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”“本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”“前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请”。

    总则的这项规定，第一，明确了可以撤销监护的情形。第二，明确了哪些主体可以申请撤销监护权。

    撤销监护人资格诉讼的适用情形。一是实施严重损害被监护人身心健康行为的，例如性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害被监护人等。二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。例如，父母有吸毒、赌博等恶习，怠于履行监护职责，导致儿童面临严重危险等；父母外出打工，也没有将监护职责委托给他人，留下年龄较小的儿童独立在家生活，处于危困状态等。三是兜底性规定，只要有严重侵害未成年人合法权益行为的，均可以撤销监护人资格。例如，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等。

    监护权的恢复。与撤销监护相关的是监护权的恢复。总则对在什么情况可以恢复监护权作了明确的规定。第三十八条规定：“被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格”。

    实践中，有的监护人在资格被撤销后，确有悔改表现，有继续担任监护人的愿望。鉴于侵害被监护人合法权益的情形较为复杂，对于是否可以恢复监护人资格，法律不宜一概否定，有必要留下一定的空间。

    依据总则第三十八条的规定，第一，恢复监护人资格必须要向法院申请，由人民法院决定是否予以恢复。父母与子女是最近的直系亲属关系，其适用的对象仅限于被监护人的父母或者子女，其他个人或者组织的监护人资格一旦被撤销，即不再恢复。第二，被监护人的父母或者子女被撤销监护人资格后，再恢复监护人资格还需要满足以下几个条件：一是没有对被监护人实施故意犯罪的情形，如对被监护人实施性侵害、虐待、遗弃被监护人等构成刑事犯罪的，不得恢复监护人资格。但对因过失犯罪，例如因过失导致被监护人受到伤害等被撤销监护人资格的，则可以根据具体情况来判断是否恢复监护人资格。二是确有悔改表现，即被监护人的父母或者子女不但要有悔改的意愿，还要有实际的悔改表现，这需要由人民法院根据具体情形予以判断。三是要尊重被监护人的真实意愿，如果被监护人不愿意父母或者子女继续担任监护人的，则不得恢复监护人资格。四是即使符合以上条件，法院也还需要综合考虑各方面情况，从有利于被监护人权益保护的角度，决定是否恢复监护人资格。

    此外，总则还理顺了监护纠纷的解决程序，明确规定，对担任监护人有争议的，有关当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。