中国合同法的主要问题

朱晓喆

法学博士、上海财经大学法学院教授

比较民法与判例研究所所长

各位尊敬的法国朋友，各位尊敬的与会的学者专家及各位司法界人士，

        大家好！

        今天我给各位朋友介绍的是中国合同法的主要问题。

        刚才听了法国司法部的尚帕鲁纳女士关于法国合同法的介绍，深受启发。我们中国目前也是处于制定中国民法改革关键的阶段，按照立法机关的立法规划，明年的三月份将会通过《民法总则》，在2020年之前将会将其全部通过《民法典》。刚才尚帕鲁纳女士在报告中说，法国光是修改合同法就用了十年，所以对比起来感觉我们中国的民法改革进度稍微有点快。那么我今天将给大家简单地介绍合同法的现状并做一些展望。因为主要是针对国外嘉宾的，所以内容比较简单，如果有什么不清楚的地方我们之后再讨论。

        首先，在来之前我也做了一些功课，法国的合同法修改之后，我国一批年轻学者就将其翻译成了中文，但目前还处于未出版的状态，不便于公开。我看了一下法国合同法的现状，大致从债的角度来看，它跟我国民法的结构比较类似。债的发生原因有两大类，一类是通过法律行为，一类是通过法律规定。法国的债法规定了法律行为分为两种，一种是双方的合同，一种是单方法律行为。我国1999年合同法仅仅规定了双方的合同关系，但是单方法律行为，比如说遗嘱，在其他的法律或实践当中都是认可存在的，所以能够对应上法国民法的一些规则。其次，基于法律规定而产生的债我们称为法定之债，法定之债在法国的债编之中有侵权行为、无因管理、不当得利，这些都是传统的法定之债发生的原因。接下来，关于缔约过失，在尚帕鲁纳女士所讲的法国合同法中提到了一个告知义务，我的理解是这种告知义务可能就侧重在这种缔结契约过程当中，有一些真实信息的披露、告知、说明以及、保护等义务。这些义务其实在我国1999年合同法中已经把它作为一个法定化的规则确定下来，即合同法的第42、43条（缔约过失责任）。所以在这方面我国的合同法还是比较前沿的、国际化的。以上是关于债的发生原因介绍。

        接下来，从债务的形态来看，我们合同法理论中将债务分类表述得很清楚。从学理上来看，合同法理论上把债的义务分成这样几大类。第一类称为给付义务，就是通过合同关系、债的关系要给与一样什么东西，法国民法典里会说给予之债、行为之债，我们都统称为给付。给付义务又可以细分为主给付义务和从给付义务。主给付义务就是通过合同关系所要达到一个主要的交易目的，完成合同的任务。除了要完成主要的任务之外，对促进这个主给付义务的实现和完成还有一些从属性的、帮助性的义务，称为从给付义务，譬如说包装、运输、安装、售后服务，这些都属于从给付义务。主给付义务其实在我国合同法中很容易判断，合同法规定有十五种有名合同，每一种有名合同对应的都是某一种特定的主给付。当然除了这些有名合同之外，在合同法以外，还有一些无名合同，比如旅游合同，这些要根据特别法来认定。从给付义务，有的是法律当中有明确规定的，但大多数情况下法律没有明确规定，我们需要通过每一个合同交易的内容来去理解、去解释。不管是对于主给付义务还是从给付义务，一旦发生违反义务以后，都会产生要求实际履行、要求损害赔偿，乃至于解除合同的这样一些法律后果。

        第二大类的合同义务称为附随义务。这个义务在确立时主要是参考了德国法系所提出的保护义务。也就是说合同除了要完成的一个交易义务之外，最起码要保障合同的当事人，不能因为订立合同和履行合同而受到人身或其他财产的损失。这种附随义务在我国《合同法》的第六十条，通过诚实信用原则确定下来。我个人的看法，在这方面我国合同法也是比较前卫的，立法的当时就把德国法理论的东西落成了条文。还有一些中国的经典案件在合同法实施以后就立刻采用了附随义务。对于附随义务的违反，主要有两种法律后果，一是损害赔偿，二是解除合同。

        第三种义务称为不真正义务。不真正义务其实是来自于德国民法中的一个概念，后来受台湾的学理影响就翻译成“不真正义务”，它的原文叫做Obliegenheit，就是一种约束。这种约束违反以后，债权人并不能要求什么，而是义务人不去履行义务将会损失掉一些利益。比如说如果债权人的受领，既是一个权利，同是也是一个不真正义务。一旦不受领将会发生风险转移，债的给付风险将会转移给债权人。还有一个例子就是“与有过错”，即债权人受害的，但同时自己也有过错，可以通过过错相抵来扣减掉损害赔偿的数额。所以不真正义务的后果不在于可以向对方主张什么，而是自己本来可以主张的东西可能会失去。这也是一个外来的词汇，但我们合同法当中有一些具体的规则反映了不真正义务，所以我们运用这个术语把它们统合起来理解也是非常方便的，在学理上、在教材当中也都得到了认可。以上是我国债务分类的概况。

        第三个问题讲一下我国合同法效力的体系。合同法把合同的效力分为以下几大类：有效合同，无效合同，可撤销合同，效力待定合同，以及合同附条件、附期限。我注意到法国合同法的修改当中，把之前法国债法当中一个非常重要的概念——原因，即cause，给取消了。在以前的《法国民法典》中原因是决定效力的一个根据，但在《德国民法典》当中并没有，其他大多数大陆法系国家也都没有去规定这个东西。它是非常古老的、来自罗马法中的一个概念，是用于说明合同效力的正当性。实际上，现在合同法的发展更侧重于合意，所以我看到在法国合同法当中有合意作为效力因素的一个考虑。那么我国的合同法也是一样，要约和承诺意思表示一致，就会产生约束力，而没有原因的要求。法国合同法中有三个关于合同的生效要件。我国《合同法》第四十四条，并没有从正面规定合同生效有哪些条件，而只是规定合同从成立的时候就发生法律效力。当然如果我们再往上追溯的话，在1986年《民法通则》第55条规定了一般性的法律行为的生效要件，包括：第一，法律行为主体要有行为能力，第二，意思表示要真实，第三，不得违反法律和社会公众利益。因此，这种正面性的合同效力规定要回到《民法通则》。另外，我国现在正在制定的《民法总则》，里也有这种相应的规则。

        关于无效的合同，我们要跟法国的概念稍做区别。法国讲到合同无效的时候分为相对无效和绝对无效，所谓的相对无效指它有可能还会有效，它是相对性的，对应我国合同法的第54条，可变更和撤销的合同。所谓的绝对无效，是我国合同法52条，任何人都不可能使它有效的这种合同。从无效的合同的角度来看，合同法中52条规定的主要是一些违法或者严重地损害了社会利益的合同，比如恶意传统、违反公共利益、违反强制性法律。此外合同法第53条还有规定有些免责条款的无效。以上就是无效的合同。

        可撤销合同，它主要是涉及到私人主体之间的个人利益，受欺诈人或受胁迫人，可以自愿去选择撤销或变更，也可以放弃这个撤销权或变更权，不去行使。这就是法国合同法中的相对有效合同。

        再其次，效力待定合同，主要是存在于无权代理、无权处分的这样一些合同。关于效力待定合同，有一个法律上的难点问题是无权处分的合同的效力问题，在这里给大家稍做解释一下。我们通常讲的买卖交易是一个笼统的表达，如果从法律行为的角度来看，可以分为三个法律行为。第一个法律行为是买卖合同，这是一个债权债务行为，相当于给当事人设定一种义务。除了负担义务之外，买方要支付价金，这是一个处分行为，即对于金钱、货币的处分行为。此外，卖方要转移货物所有权，也是一个处分行为。在中国合同法的理论上，对上述行为存在着重大的争议，但现在越来越多的学者都倾向于认可，在买卖合同中应当把负担行为和处分行为分开。最近最高法院的司法解释规定，如果买卖合同的当事人以出卖人在缔约时对标定物没有所有权或处分权为由，主张合同无效，人民法院不予支持。也就是说，尽管没有处分权，但买卖合同是生效的。那么，效力待定是指哪个行为呢？？答案是处分行为效力待定，也就是说如果没有处分权而对标的物进行处分，这个法律行为要征得原权利人的同意或追认，如果未经同意或追认的话，处分行为是无效的，反之则是有效的。这是关于无权处分的理论的发展。

        从合同法的违约行为的形态来看，我们客观地讲，不管什么原因导致这个合同或者债务没有按照约定执行下去，我们都统称为履行障碍或给付障碍，其原因最主要的是出现在债务人一边。如果是出现在债务人一边，我们就说它是一种违约行为。违约行为在合同法中有些明确的界定，，比如合同法的108条关于合同履行期未届至，提出不履行合同或者以行为表明不履行合同的，这种情况称为预期违约，这是中国合同法制定时借鉴了英美法中的预期违约制度。然后，合同法110条是关于履行不能的规定，如果履行发生法律上或事实上的不可能或者履行有困难的，构成履行不能。至于履行迟延、瑕疵履行和加害履行，这些在合同法违约责任中并没有明确定义，但是在合同法的学理中都认可这几种违约行为形态。履行迟延是迟延履行债务，瑕疵履行是给付的标定本身是有瑕疵的、不好的，质量达不到约定和法定要求。加害给付是指给付了标的物，但造成了债权人本来就有的人身或其他财产的损失。这些都是来自大陆法系的传统概念，我国合同法都吸收了进来。        另一方面是债权人的受领迟延，即债权人不接受债务人的给付。

此外，我刚才注意到尚帕鲁纳女士在报告当中说道，法国引入了一种不可预见因素导致合同的效力发生变化的情形，这个可能有人不能完全理解其意思，其实就是指情事变更。我国最高法律司法解释中已经规定了情事变更的原则，所以这在我们合同法上立法上不存在问题。

      关于违约责任，还有一个比较难的问题也想请教我们法国法的专家，在中国合同法122条有一个责任竞合问题，即违约行为既构成侵权责任，也构成违约责任。这在法国法的传统理论当中，按照法条竞合说，只能产生一样责任。我国合同法是允许侵权责任或违约责任竞合的时候，由债权人选择适用一样，择其一而行使。

        最后，向各位简单介绍下我国民法典的立法结构。从现在立法部门的规划来看，民法总则明年会出台。物权法本身是独立的一块，没有特别大的争议，放入民法典中就行。法国和德国的民法典，把合同、不当得利、无因管理、侵权行为都整合在一起称为债编，而从我国目前的立法规划来看，是分割开了，合同法是一编，侵权责任法是一编。这里有一个很重大的问题，即传统的债法总则的内容怎么办呢？我看了一下法国合同法，除了合同法之外还有债的一般规定一章，规定了多数人之债、债的分类这样一些问题。那么我们现在就对立法部门提出一个质疑，多数人之债、债的分类、债的转移之类的问题该如何处理？现在学理上的见解是可以在将来制定民法典的合同法时，增加关于多数人合同的规定，然后把这个规定转移适用于其他的债权债务关系上。最后民法典的其他部分，婚姻家庭法、继承法、涉外民事法律关系适用，都保持着传统的状态，不会有大的变化。

        我的报告到此结束，谢谢大家。