中国债编体系构建中若干基础关系的协调

——从法国重构债法体系的经验观察

（原文发表于《法学研究》2016年第5期第3-26页）

李 世 刚^*

内容提要：中国制定民法典需要在合同法、侵权责任法已自成体系且较发达的现状下重构债法规范体系，协调若干基础关系，包括法律行为与合同谁是规范的中心，债法总则应否与合同法总则并存，如何处理不同原因所生之债的特殊规范与共同规范的体例关系，如何安置无因管理与不当得利等债的渊源等问题。这也是以法国民法为代表的欧陆法系在重构债法体系时所面临的难题。2016年2月，法国债法改革重构了法国民法典的债法体例，明确回答了上述问题，为中国立法提供了参考范例。法国债法的新体系以合同规则为中心，其规范准用于其他法律行为；债法一般性规则从合同规范体系中分离出来，设立债法通则；债法体系按照“债之渊源”、“债之通则”、“债的证明”以及特别合同的顺序展开；“债之渊源”囊括合同法总则、侵权责任法以及其他债的渊源（无因管理、非债清偿与狭义不当得利三种传统的“准合同”）规则。这一立法经验凸显了债的渊源在债法体系构建中的主导地位以及合同中心主义。

关键词：债法总则 债的渊源 法律行为 法国民法典 法国债法

债编体例的构建是民法典结构设计的核心环节。比较法学家达维德教授曾指出，“罗马日耳曼法系各国法的学说从罗马法的资料出发，创立了债法，债法可以视为民法的中心部分”。^[1]在中国民法典编纂的过程中，债编体例“直接关系到整部民法典的结构体例” ，^[2]是中国民法典编纂的“关键所在”，^[3]持续成为学界关注的焦点。

一般说来，债编体例构建会涉及如下四个基本关系的处理：一是“法律行为”概念与合同的关系；二是合同法总则与债法总则的关系；三是合同之债、侵权之债与其他原因（如无因管理与不当得利）所生之债的关系；四是债法共性规则与不同原因所生之债的特殊规则的关系。而中国编纂民法典更面临着合同法、侵权责任法已自成体系且较发达的现状，这加深了协调上述关系的难度，对债编体系的构建提出了新时代的挑战。2016年初法国新债法出台，清楚地表明中国所面临的问题也是以法国为代表的大陆法系国家所面临的问题。

根据法国议会授权，^[4]法国政府于2016年2月10日颁布了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》（以下简称“法令”），^[5]并决定于同年10月1日生效。需要说明的是，“法令”以此前的两套学者草案为基础。一套是全面涉及除特别合同法以外的所有债法内容的《卡特拉草案》（2005年）。另一套是由法国司法部支持、由法兰西学院院士泰雷（François Terré）主持并完成的《泰雷合同法草案》（2008年）、《泰雷侵权责任法草案》（2012年）和《泰雷债法草案》（2013年）。^[6]

由此，经过十余年的准备与争论，法国债法改革取得了实质性成果。法国民法典债法部分（特别合同法、侵权责任法除外）被全面修订，迎来了1804年以来的首次“颠覆性”变化。法国债法改革将成为大陆法系发展进程中具有里程碑意义的事件。它明确给出了在合同法、侵权责任法完备的前提下处理前述四个基本关系的思路，提供了一份难得的、可供检讨的范例，可成为我们思考中国问题的切入点。

中国在设计债编体例时所面临的现状与问题，和法国债法改革之前的情况十分雷同。

首先，中国债法规范的渊源十分松散且欠缺通则性的规定。现行债法分布在《民法通则》第五章第二节“债权”与第六章“民事责任”、合同法、侵权责任法、担保法以及最高人民法院针对上述法律所发布的司法解释中。其中，债法通则性的规范数量少又不具体系化：民法通则中“唯有”第86条（按份之债）和第87条（连带之债）起到“无可取代”的债总规范的地位；^[7]另有大量的债法通则规范存在于合同法之中。

再者，在现行的松散体系下，中国债法以债的渊源为基本分类方法，对待每种债的态度有轻有重，设置的规范繁简不一。^[8]如合同法、侵权责任法及相关配套解释的规范颇为充实；而无因管理之债和不当得利之债仅在民法通则各有一个条文。

可以说，在合同法与侵权责任法发达、通则规范薄弱的情况下，如何重建债法体系，处理好前述四个关系，是中国债法体系构建所面临的基本问题。

而法国于2016年的修法所面临的也是类似问题。法国民法典原有的债法规范非常“散漫”，具体表现在两个方面：一方面，债法规范和“继承”等其他性质的规范并列出现在第三卷（“取得所有权的不同方式”）中。另一方面，债法规范之间的逻辑层次不明显，合同之债、非合同之债、产品责任以及买卖合同等特别合同，不论繁简并排罗列在第三卷中，而债法通则的规范隐匿在合同规范之中，难以区分一般规则与特殊规则。

重构债法规范体例遂成为法国各方高度认同的事项，只是方案有所不同。例如，泰雷曾建议，先将第三卷改名为“债法”，剔除与之无关的“继承”和“生前赠与和遗赠”等规范(民法典新增第五卷以吸纳此二者）；^[9][10]之后将第三卷分成“债之渊源”、“债之通则”、“债的证明”以及各种特别合同等多个单元。而《卡特拉草案》认为应维系第三卷的名称和基本构造，但建议其中新设“债”编（统摄三个副编：“合同及一般契约之债”、“准合同”、“民事责任”），之后罗列既有的各种特别合同规范。

“法令”采折中方案，一方面，维持了第三卷的名称和包罗万象的“箩筐”模式，另一方面对该卷内部的债法规范进行整合。据此，第三卷（“取得所有权的不同方式”）前五编为：第一编“继承”、第二编“无偿处分”、第三编“债之渊源”、第四编“债之通则”以及第四编（二）“债之证明”；之后是各种特别合同的规范部分。其中，第三编“债之渊源”分成“合同”、“非合同责任”与“其他债之渊源”三个单元；第四编“债之通则”分成“债的类型”、“债的运转”、 “债权人的诉权”、“债的消灭”与“返还”五个单元。

上述体例安排实际上回答了如下四个基本问题：其一，如何对待“法律行为”概念的地位（尤其是它与合同的关系）；其二，如何处理合同法在债法体系中的地位（是否设立债法总则）；其三，如何处理债法共性规则与不同原因所生之债的特殊规则的关系；其四，如何安置无因管理与不当得利等合同、侵权以外其他债之渊源的规范。

一、法律行为与合同的关系

中国法的一个现状是，民法通则第四章“民事法律行为和代理”集中规范了包含合同在内的所有法律行为的生效与效力规则，确立了法律行为的法典化、普适性和中心化。但情况随着1999年合同法的出台发生了极大的改变，法律行为规则和合同规则之间的关系变得颇为特殊。

虽然与民法通则第四章第一节（“民事法律行为”）面对着大量的同类问题（例如合同无效的判断标准及其效力等），但是合同法没有任何一个条文指向或援引该章节的法律行为一般规范，也没有任何一个条文触碰过“法律行为”的表述。我们看到的是，民法通则第四章（尤其第一节）规范的众多事项被合同法再次调整。^[11]我们还看到，就这些重复的事项，合同法中的某些规则与民法通则出现了矛盾之处，导致了一种特殊的法律冲突现象，即合同的规则与合同以外的法律行为的规则截然相反。^[12]在合同法起草过程中，似乎鲜有声音认为：对于这些重复事项，应当重点修订民法通则的法律行为一般规范，合同法应绕开或援引一般法规则，以确保所有的法律行为规则协调一致。如今，合同这种法律行为的规则已自成体系，部分规定还是对民法通则的法律行为规范的修改。这使得合同脱离法律行为，不再以民法通则的法律行为规则为水之源头、木之根本。被抽掉合同这一类最为基本的法律行为，民法通则关于法律行为的规定其实也“被封杀”了。^[13]

可见，民法通则所确立的法律行为中心化，在事实上已经或多或少被合同法所虚化。应如何解释这种现象呢，我国在编纂民法典时又应如何处理法律行为概念与合同规则的关系呢？

这实际上触及了大陆法系债法体系构建的首要与核心问题，即意定之债的规则是以合同法规则为中心，还是以法律行为（一个可以涵盖合同、单边、多边法律行为的更为宽泛的上位概念）规则为中心？^[14]对此，国内“鲜有学者”予以深度论述，虽然答案可以从权威学者对民法典的设计以及最近提请人大常委会进行审议的《民法总则（草案）》^[15]中得出，即法律行为规范将成为民法典总则的核心内容，但这种操作或者说“共识”，被学者推测为“很大程度上是集体无意识的成分，而不是有意为之”，因此“从问题意识上讲”“仍值得深入研究”。^[16]

面对同样的问题，法国曾两次尝试在法典中明确二者的关系。第一次尝试拟以法律行为为中心（接近德国法模式），未能成功。第二次则以合同为中心、法律行为为辅（避开德国法模式），此为法国新债法所采纳的方案。这种变化，反映了法国法律界在半个多世纪的时间里对法律行为立法的反思结果，这种反思对中国有很强的参考意义。

（一）法国五十年前的尝试：法律行为的法典化与中心化

1．“民法典改革委员会”草案

上个世纪，法国临时政府任命了学者组成的“民法典改革委员会”（1945-1964）。^[17]名为“改革”，实际工作却是制定一部新民法典。委员会在1953年向政府提交了草案初稿（1955年出版）。按照该草案的设想，^[18]民法典第四卷（“法律行为与法律事实”）第一编命名为“法律行为”，包含两章，第一章规范法律行为有效的条件，^[19]第二章规范法律行为的无效。两章之前设有三个一般性条文，分别界定了法律行为的定义、^[20]法律适用范围^[21]以及“意思”与法律行为的关系。^[22]尽管规范“法律行为”的编章处于法典的中间位置，但它内容详尽且涉及包括合同在内的所有类型的法律行为，在起草者看来是具有总则意义的规范，具有普遍适用性。^[23]从这个意义上讲，草案与德国民法典的模式已颇为接近，不过它最终仅成为学术研究的宝贵材料，没有成为新的法国民法典。

虽然面临着外部强大的反对声音以及内部意见的分化，该委员会透过草案明确表达了两点意见：一是在民法典中对法律行为进行规范化、法典化；二是法律行为中心化，而将合同规范放到次要地位。

法国学界围绕这两点意见的争论从未休止过，但在今天有了比较趋同的认识：一方面，不排斥法律行为的法典化，有关支持的理由和论据在过去的半个多世纪中变化不大。另一方面，排斥法律行为的中心化，相关的论证来自于对引入德国法模式的反思。

2．支持法律行为法典化与中心化的理由

（1）法律行为是法国法律工作者熟悉的概念和常见的法学工具

1804年法国民法典中未曾出现过“法律行为”。在法国最初是学界受德国的影响于19世纪末开始使用这一术语。“似乎最早的推动者是布福努瓦（Bufnoir）教授”，他在19世纪60年代的一次学术会议中以及后来的作品中^[24]时常使用“法律行为”的术语，不过没有对其进行确切的解释。^[25]“尽管早期法国学者已经能比较好地掌握法律行为这个概念，但是对这个德国舶来品还是比较敏感，加之法国民法典没有总则性的规定，因此其使用范围主要限于债法领域。”^[26]例如，1890年萨莱耶的专著《关于债法的一般理论：基于德国民法典草案的研究》出版，^[27]该书对法律行为概念在法国的发展具有重要的作用，但从题目即可知晓其内容集中在债法领域。

由于法律行为作为概念与法律事实相对，其所依托的“意思优先”使得法国的笛卡尔主义者以及“第三共和国的康德主义教授们”感到高兴。^[28]后来，在众多学者以及重要博士论文的推动下，其使用范围得到扩张。^[29]20世纪中叶“民法典改革委员会”推出的草案标志着其发展的一个高峰。^[30]如今，在法国法学教育与研究领域（尤其是债法方面），法律行为仍是非常重要和常见的概念。^[31]

（2）德国经验的影响

众所周知，受19世纪历史法学派的影响，德国民法典成为第一部以“法律行为”而非合同为核心要素的现代民法典。其“总则”中的“法律行为”一章，涉及行为能力、意思表示、合同、条件与期限、代理等方面，体系全面、内容细致，尤其吸引人的是有关法律行为的核心要素（意思表示）的详细规范。^[32]以上表明，法律行为本是一个法学概念，德国法学家们已经成功地验证了将其法典化的可能性。

“到19世纪末，几乎所有较为发达的国家都已经有了法典，除了一些国家受到法国民法典的影响”，对东欧有较大影响的是奥地利1811年民法典，而北欧另有自己的一套传统，“德国民法典来得有些晚，不能像法国法那样被广泛模仿”。此外，“其高度技术性和对所有类似情况的网状结构造成了直接转接到外国法域的障碍”。尽管如此，德国民法典的模式仍产生了重要的影响，不少国家或地区竞相效仿把法律行为和意思表示放到核心位置，成为总则的一个部分。比如，在西欧，1940年希腊民法典、1966年葡萄牙民法典、1992年新荷兰民法典^[33]；在东欧，1964年波兰民法典、1964年捷克民法典、1994年俄罗斯联邦民法典；在亚洲，1898年日本民法典以及受日本民法影响深远的1960年韩国民法典，1929年中华民国民法；在美洲2003年新巴西民法典等，均属于此类。后来跟进的国家或地区进一步验证了将法律行为法典化和中心化的可行性。^[34]

（3）法律行为的普遍适用性

法律行为概念具有高度抽象性，可以囊括所有类型的意思表示，由此具有普遍适用性，这是法律行为法典化的最大好处。20世纪初波恩大学教授卡尔克·罗默克曾在试图说服法国同仁时指出，“在每一个法律具体问题中都重复规定那些在整个法律体系中重复出现的概念，才真是笨拙的”，“哪种建筑不始于地基？建每一堵墙体都重新为其打地基是不是很可笑呢？法律建构也是如此”。^[35]

在私法领域内，法律行为理论允许将一般规则适用于所有的法律行为。如同德国民法典将法律行为规定在总则部分，它可以很自然地适用于所有私法领域（债法、物权法、婚姻家庭法和继承法），不论当事人的数量（合同、单方法律行为或者集体法律行为），也不论追求的法律效果的内容（创设债务、转移、消灭或者变更权利等）。与之相比，法国民法典在合同订立、单方法律行为等方面规范欠缺的缺点更为突显。^[36]

如果法典规范了法律行为，法官只需要运用法律行为的一般规定，就可以直接解决合同以外的法律行为（意思表示）的规范问题，尤其是便于处理单方法律行为的法律效果。比如，有法国学者指出：须在某一特定日期之前向相对人作出一个法律行为，那么该行为应当在该日期之前发出还是该日期之前到达呢？再比如，如何对待一项表意具有瑕疵的受害人所为的单边行为呢？以合同为基础的法典（如法国民法典）对于上述单方法律行为所引发的问题常常不能提供直接的答案，需要类推适用关于合同的规范。这里就可以看出规范法律行为的优点了。^[37]

此外，法律行为规范不仅可以适用于私法的各个领域，还可以延展到公法领域。这正是上世纪50年代法国学者期望在民法典中引入法律行为概念的一个基本认识。^[38]当时，面对法律行为法典化尤其是中心化的方案，“民法典改革委员会”内部争论巨大，草案最后之所以在委员会层面得以通过，来自行政法院的委员在投票过程中起了很大作用，因为他们希望看到行政行为能从中找到有用的渊源。^[39]

（二）对法律行为中心化方案的反思

半个多世纪前“民法典改革委员会”对法律行为法典化和中心化所作的努力，使得法国学者有了更为丰富和直观的反思素材，不过反思的重点集中在“中心化”上。

1．法律行为中心主义的不足

在德国民法典中，法律行为被放置在第一编总则部分而非债法编，这意味着相关规定涉及到第二编到第五编的全部内容甚至是整个私法领域。德国模式的特点是法律行为中心化。

上个世纪的法国“民法典改革委员会”就意识到，按照这种模式，关于法律行为的一般规范与各个种类的行为尤其是合同的自有规范同时存在，似乎是不可避免的。这首先意味着将增加立法或修法的工作量和规则协调的难度。最初负责总则和债法的是两个不同的分委员会，有关法律行为的一般规范主要由前者负责，但是基于协调之困难，两个分委员会最后合并成立一个新的法律行为委员会。可以说，法律行为规则的中心化导致了修法工作的拖延。^[40]再者，同类内容的立法重叠在实务上会有两种不利的后果：一方面导致法官得援引内容重复的法律规范而毫无必要；另一方面，两套规范易带来解释上的冲突与困难。^[41]

而如果立法者试图避免重复立法，则又容易导致逻辑上的跳跃。比如，荷兰新民法典将欺诈和胁迫放置在有关法律行为的规范中（第三编第44条），而将错误放置在有关合同的规范中（第六编第228条）。^[42]原因非常简单：错误是否导致合同无效须考察合同相对人的表现（错误是否由相对人引起的或者是他所知道的或者他也犯有同样的错误）。相反，对于以合同为基础的法典而言，上述情况处理起来就比较简便，只需要查询有关合同有效性的规范即可。由此，法国学者指出，如果认同“合同是最为基本的债之渊源”、“大多数的法律行为是合同”之假定，那么法律行为法典化尤其是中心化的优点也被其严重的缺点所抹平。^[43]

此外，如果承认物权行为，那么设立法律行为的一般规则或者中心主义将具有超越债法的普遍意义，否则，法律行为所涉问题主要是在合同法领域或单方意思表示方面。如今“采信如此方式来修订法国民法典也被视为一种冒险，现在对设立民法总则给予的赞美比起20世纪初期已经大为减少”。^[44]

2．法国法学对“法律行为”概念的功能持保留意见

“法律行为”的一般理论先于合同，这正是20世纪前期接受科学法学派^[45]和德国潘德克吞模式影响的部分法国学者所倾向的。但是深层的变革需要一个文化适应的过程，在法国，这个过程因为萨莱耶的辞世（1912年）而中断。^[46]今天德国法律行为理论对法国学界的影响仍然有限。^[47]

如安塞尔指出，（在法国）法律行为难以脱离既有的地位——债之渊源的分类的一个要素，至少在私法领域，它还没有成为可以替代合同的、真正的一般理论的支撑，也没有侵入到合同的一般理论。^[48]

按照威茨的观点，退一步讲，即使法律行为理论影响深刻，也并不必然需要通过法典予以影印；德国民法典以法律行为和意思表示为中心的方案，远没有使20世纪欧洲法典化的国家都为之倾倒。例如，1942年新意大利民法典仍然坚持以合同为核心，尽管意大利学界对法律行为理论也曾热衷一时。^[49]正如来自意大利的比较法学家萨科所言：“新法典通过以后，意大利学生的经验仍将永久延续下去：在考试中以良好的素养谈及法律行为，却不能在法典中发现这个词语。”^[50]

上个世纪40、50年代支持法律行为中心化的法国学者们希望完成一个体系化和科学化的巨著，这样的路径将给民法典带来“理论化的风气”。^[51]普拉尼奥乐（M.Planiol）曾批判说，“教学需要特别的方法，因为这是一种启蒙。而法典是给那些已经完成学业的人、对法律熟悉的人准备的。因此只要论题以清晰、适当的方式展开即可。”^[52]而即使认同法典“理论化的风气”，其最终目的也应当服务于法律规范的易读性和适用的简便性，法律行为中心化在此方面似乎人为增加了复杂性，是不是一件值得炫耀或鼓励的事情，法国人打上了问号。“众所周知，即使在德国，法律行为这个概念也遭遇了批评：它降低了有效性，将理论与实际脱离，并在教学领域内带来了困难。”^[53]德国民法典公布以后，其高度的抽象性与实际情况之间的巨大差异，促使德国学者将精力集中在“通过解释晦涩的条文使法典可适用于实际情况”的任务上，但对抽象概念作严格形式主义的解读在19世纪末迎来了耶林的尖锐批判：“无人可以承受法律概念的负重，除非他放弃对真实世界的全部记忆”；德国学者不断地“利用抽象推理能力发展一系列方法去桥接法学思想与纷杂、顽固的现实主义”。^[54]茨威格特与克茨也指出，“德国民法典就是潘德克吞学派的亲骨肉，拥有其所有的优缺点”；“其总则部分常会误导新手，有时也包括专业人士”。^[55]法国学者认为，“在‘教授法’国家，人们指责法国民法典科学性太弱曾超过一个世纪；但今天与德国民法典的抽象技术相比，人们似乎更认可法国民法典的特点。”^[56]

此外，另有法国学者对概念的“正统性”也提出过质疑：法律行为概念出现在18、19世纪，经德国潘德克吞法学家的努力而发展起来。他们通过研究罗马法的经典《学说汇纂》，从中发现出了这个所谓的共同基础概念以便构建一个先总则后各个特别部分的法律体系。“这不仅仅是一个悖论，因为这个概念对古罗马人而言是陌生的。”^[57]

现在，法国的主流观点认为，法律行为的理论，正如德国法所展示的，意味着意思表示的一般规则。 ^[58]

3．意思表示概念与理论研究在法国的新崛起

法国学者强调，法律行为（Rechtsgeschäft）肇端于意思表示（Willenserklärung）概念。萨维尼在其著作《当代罗马法体系》（1804）中将“意思表示”和“法律行为”当成同义词来使用。这两个词在概念上的差异于后来出现：这归功于19世纪后期德国罗马法学家贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）。早在1794年，普鲁士邦普通法典就曾使用“意思表示”的概念，并将其规定在合同订立之前，旨在将其作为要约和承诺的共同规范。在这里，意思表示多少起到了后来法律行为概念在潘德克吞法典中所起到的立法功能。德国民法典虽未界定何为法律行为，但通过解读不难得出法律行为的本质就是意思表示的结论。比如该法典第154条第1款规定：“双方当事人未能就合同的所有各点成立合意，而对此所有各点即使只依一方当事人的表示仍应达成协议的，如无其他规定，合同不成立。”也就是说，合同是当事人在实质要素上存在意思表示的吻合。法律行为似乎只是在意思表示之外添加了一些要素（如形式、物的交付、登记、授权等）：一项意思表示，只要法律规则愿意，即构成法律行为或者构成法律行为的一个要素。^[59]因此，意思表示概念才是有关法律行为有效性规则的支撑。这个概念在法国曾长期被法律工作者所遗忘，^[60]但今天它则处于一个再次激发活力的阶段。^[61]

法国学界关于法律行为规范化的争议一直持续到今天。比较趋同的认识是，一方面，不排斥法律行为的法典化，实际上法国民法典也已经在证明规则、合同形式等某些具体领域使用了法律行为的表述；^[62]甚至也不排斥继续扩大其使用范围，使之不局限于证据规则或形式规则方面而成为民法典中的普适性概念。另一方面，排斥法律行为的中心化。这些观念体现在如今的法国新债法上。

（三）法国新债法的方案：合同的中心化与一般准用条款

如果说法律行为概念的主要功能是可以全面规范所有类型意思表示尤其是单方意思表示，那么可否将合同规则中心化同时针对单边行为等制定特别的法律适用规范援引合同规则呢？这正是法国新债法所采用的路径。

区别于五十年前的方案，“法令”一方面在法国民法典债法部分确立了法律行为为合同的上位概念，另一方面否定了法律行为中心化的方向，仍然坚持合同规则的中心地位，设立了一般类推适用规则。“法令”把界定法律行为放在“债”编开始的地方，明确法律行为系债产生之主要渊源的地位，^[63]随后界定了法律行为的一般概念以及契约法律行为和单方法律行为两种类型，最后重点指出：合同规则可适用到其他法律行为。^[64][65]纵观法国新债法，使用“法律行为”术语的地方屈指可数，主要集中在证明规则单元。^[66]由此，有关合同的一般规定将超越合同的范围全面发挥其效力。例如，判定向相对人非即时作出单方法律行为的生效时间、单方法律行为人的意思瑕疵的法律后果等，法国法官均将援引合同一般规则。

“法令”的方案得到了学界较为广泛的肯定。“合同当然是一种法律行为，但在主流观点看来，合同现在是、将来仍是最为核心的。这就是为什么‘债’编的第一个副编集中规范合同。”^[67]“只需要一个简单的规范规定，有关合同的规定类推适用到其他法律行为，就可以解决最为实质的问题”，“这一规范并不排斥以特别规范的补充规定，尤其是关于表示和行为的解释”。^[68]实务界对此也持肯定态度。^[69]

（四）比较法上的印证

法律行为与合同何者为法律体系化的中心？从比较法的角度看，很多民法典如意大利、西班牙、奥地利、瑞士、魁北克民法均采合同中心主义，更值得注意的是近年来蓬勃发展的比较私法也展示出这一方向。

魁北克民法典使用了“法律行为”的表述，例如其在第五卷第一编“债的一般规定”中指出，“法律行为”可以产生债（第1371条）。但是一方面，该法典并没有集中规定法律行为的生效与效果规范，有关制度仍以合同规范为基准，另一方面，在法典其他地方偶然看到的法律行为的表述多出现在证据规范或国际私法规范中。^[70]

与之类似的是瑞士债务法。其第1条规定，“如果当事人已经以相互而一致的方式显示出他们的意思”，则合同订立。这里没有涉及到法律行为，也没有涉及到意思表示，有的仅是合同。按照瑞士学者泰尔西耶（P. Tercier）教授的解读，合同是最为重要的也是法典唯一给予详细规范的。正因如此，与之有关的规定原则上适用到所有的法律行为。而实际上，诞生于1883年的该法典在1907年修订之际（后于1912年1月1日生效）本可以接受德国民法的影响，但瑞士仍然坚持以合同为中心。^[71]法典中偶有条款使用法律行为的术语，^[72]但均以补足合同规则为目的。

此外，1811年奥地利民法典虽历经多次修改，仍然坚持以合同为轴心。如今其第十七章的名称从“合同的一般规定”变更为“合同和法律行为的一般规定”，该章之下有法律行为的一般性规定，法律行为也已经成为贯穿整个法律体系的要素，但在规范体例上仍以合同规则为主，有关法律行为的规则系对合同规则空缺之处的填补。^[73]

可见，以合同为中心的法典并不排斥使用法律行为的概念（法典化），通常会将其限定在有限的范围内，欠缺普适性（如法国、瑞士、魁北克），或者虽具有普适性但在规范体系中仅具有补充地位（如奥地利）。

模范法中三份重要的合同法范本均未背离合同中心主义。其中，统一私法协会的《国际商事合同通则》（PICC）比较谨慎，它将调整对象严格限定在合同关系领域，仅涉及了合同领域内的单方意思表示。其第3.20条（单边表示）规定：有关合同效力的“各项规定，经适当修改后适用于一方当事人向另一方当事人传达的任何意思表示。”根据起草者对该条的说明，这里的单边意思表示仅限于围绕着合同关系单方作出的意思表示（例如有关放弃权利、请求履行等），而非所有的单方行为。类似地，《欧洲合同法典（草案）》^[74]在第一卷第一编具有总则性的规定中指出，该法典的规则原则上适用于与合同有关的单方行为。^[75]

而《欧洲合同法原则》（PECL）较为大胆地突出了合同规则的中心地位，比如该范本在“一般规定”部分指出，其内容也可类推适用到单边允诺以及其他表示意图的陈述和行为。^[76]此外，该范本还通过特别规范认可了“无须接受即具有拘束力的允诺”可发生效力：“一项意欲无须接受即具有拘束力的允诺是有拘束力的”（第2:107条）。虽名为合同法，其规范的对象已不仅仅是合同。显然，起草者希望范本能在合同领域之外发挥一般法则的作用。^[77]

就民法示范法而言，《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）虽然使用了“法律行为”的表述，但仍是以合同为中心。这首先体现在其第二卷的命名上：“合同与其他法律行为”。更为重要的是，范本没有采用诸如“其他法律行为类推适用合同规范”的一般规范，而是在合同法体系框架之中，不时地、有针对性地强调，某些合同法的规范可以适用到其他法律行为。^[78]或者，偶尔地，仅使用法律行为的表述涵盖合同在内的所有法律行为。^[79]起草者之所以不设立“类推适用”的一般规范，是因为在他们看来，这样简单的规定不能凸显合同规则的“适当修订”。^[80]这很好地说明了起草者以合同规范为中心的立法初衷。^[81]

比较明显的结论是，在合同与其他法律行为的关系方面，所有的模范法反映了合同规则的中心化，普遍认同援引合同规范的立法技术。原因很简单，法律行为中心化的做法不利于不同国家之间的私法统一或协调。重复规范同类事件，只会导致协调更加困难。而且很难想象英美法系的法律工作者接受以欧陆法学概念为基础构建的示范法。如此只能是破坏性远超建设性，且不说理解和掌握这个极具抽象性的概念的难度。

有学者指出，法律行为的概念不利于消除两大法系之间的隔阂。尽管具有“科学”的一面，但在欧洲层面现在还没有任何一个范本旨在重绘一个德国民法体系。其中，或许最为“科学的”是《欧洲私法共同参考框架草案》，不过这个还不确定的草案并不会比其他欧洲范本带来更大的实用方案。^[82]

(四) 对中国民法典编纂的启示

如前所述，民法通则所确立的法律行为中心化，在事实上已被合同法所虚化。究其原因，有学者认为是观念缺位所引起的必然现象，是由于不懂得法律行为在民法中的地位所引起的。^[83]本文以为，一方面，这与合同法的发展有关。制定统一合同法时，合同法的比较研究成果丰硕，尤其是前述《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》成为当时立法中的重要参考范本，合同中心化已经在事实上成为比较法的发展趋势，而这一现象在民法通则制定时期尚未出现。另一方面，也可以从法国学者对法律行为法典化、中心化的反思中寻找原因。

那么，中国在编纂民法典时是否应设置法律行为制度，若规定这一概念，又该在多大程度上将合同法总则中的相关规定整体抽出？目前，中国立法可有多种选择：第一种路径，基本维持现有的叠加重复立法模式。^[84]第二种路径，突出以法律行为为中心，简化或压缩合同法。例如，可将合同区别于其他法律行为的特殊规则（尤其是要约与承诺）排除在民法总则的法律行为规则之外，规定在分则部分，而将合同法中凡与意思表示相关的规则全部规定在法律行为部分，即将合同法总则编的“合同的订立”（第二章）与“合同的效力”（第三章） 整体搬到民法总则编之中。^[85]第三种路径，是中国未来若坚持合同中心主义，民法典总则的有关规范应酌情缩减，利用一般性的“准用”条款指向合同规范。这种技术方案类似法国法，优点在于合同法总则不作大幅调整，原则上保持既有的立法状态，且符合当下全球私法的发展趋势，但与中国现有的众多民法草案出入较大。

二、合同法与债法通则的关系

中国在债法领域也出现了所谓的合同中心主义：债法一般规则主要在合同规范中展开。相比民法通则中本来数量就少的债法一般规则而言，合同法中有不少规范具有债法通则的性质。例如，合同法第73条和第74条（债权人的代位权与撤销权）、第80条到第87条（债权或债务的转让）、第100条（债的抵销）、第101条到第104条（债务提存）、第105条（债务免除）等，所确立的均是债法一般性规则。那么编纂民法典，是维持合同法既有体系还是对其进行调整、将债法一般性规则剥离出来并设立“债法通（总）则”？

这个问题是当下中国学界讨论的重要问题之一。^[86]尤其是2002年12月提请九届全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》，在总则之外设立了八编：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用，明显采纳了否认债法通则的方案，一个主要的理由就是合同法和侵权责任法已经较为完备。^[87] 而反对设债法通则的学者常引原来的法国民法典作为比较法上的例证。^[88]

其实，此次法国债法修订与中国编纂民法典面临着极为类似的问题。按照法国法的传统，合同规则不仅是所有法律行为的基本规范，还是其他原因所生之债的基本规范：债法一般规范“隐匿”于合同法规范之中。不过，按照2015年法国议会授权政府修法的法律（第8条第10项）之规定，将债法一般规则与合同法在形式上相互分开成为一项重要的改革内容。

（一）将债法通则从合同规则中剥离

与中国合同法极为类似，1804年法国民法典在债法结构方面有两个相互关联的特点，首先是以债之发生原因为出发点构建债法的框架，然后将债法一般规则放在契约之债规范中展开。这从法典第三卷第三编的名称（“合同与一般契约之债”）即可看出。它高度展现了合同为债法中心的理念。

《卡特拉草案》试图维持这种传统结构，^[89]其原因并不仅是基于忠诚于民法典的方法或者基于便利的考虑，也是基于合同为债法中心的传统理念。契约之债是所有债的一般模式，位居首位，这是自然法学派留下的遗产。

但此种模式会大大减损“债”这一法学概念在立法体系上的积极作用。“债”因具有高度抽象性，可以将基于合同、侵权、不当得利、无因管理等不同原因产生的法律关系网罗在一起，从而形成一个与物权制度相互并列的财产法部门，成为民法规则体系化和法典化的有力工具。德国民法典的五编制体例之所以能在很长一段时间内成为竞相模仿的典范，与此不无关系。相比较而言，法国民法典没有充分利用“债”的高度抽象性囊括相关规则，它先以债之发生原因为出发点构建债法的框架、将不同原因之债并排罗列，然后再将债法一般规则内嵌在契约之债中展开，缺乏“交集”性的债法总则，整体结构松散。

最终通过的“法令”参照《泰雷债法草案》，决定对这种合同中心主义的传统做法进行微调，按照现代法国学术风格改造法国民法典债法体系：先后设置了“债之渊源”与“债之通则”两个单元。将有关债法的一般性规定从合同法中搬迁出来归入“债之通则”单元，包含“债的类型”、“债的运转”、“债权人的诉权”、“债的消灭”与“返还”五方面的内容。在“债之渊源”部分规范合同（总则）以及侵权、准合同等债的渊源。合同单元包含四章：“一般规定”（主要涉及合同类型与合同法的基本原则）、“合同的订立”、“合同的解释”以及“合同的效力”（该章又分五节，分别为“合同对当事人的效力”、“合同对第三人对效力”、“合同期限”、“合同转让”和“合同的不履行”）。

（二）特别合同与债之渊源、债之通则并列

不仅如此，法国此次债法修订的另外一个重要特点是，在“债之渊源”、“债之通则”之后规范所有的特别合同。但由于特别合同法将成为下一阶段修法的对象，目前暂时尚无法确切知道这些特别合同最终是按照既有的体例依次并排展开，还是会集中在一个新设的诸如“合同分则”的单元中。可以确定的是，特别合同与“合同（总则）”单元分离、附在所有债法规则之后。这种立法体例可以带来一些比较明显的好处。

首先，具有形式美。它减少了编章节目等的层级设置。如将其与合同总则并列放置在“合同”标题之下，那么“债”编之下设债之分则（或债之渊源），之下再设合同法，后者又包含总则与分则，分则之下始见大量的各类有名合同，过于繁杂。同时，考虑到特别合同内容庞杂，这种编制可从合同规则中分流出大量规范，使得“债之渊源”部分的条文数量较为均衡。加之，特别合同的修法频繁，附于债法最后部分，可避免日后修法对其他部分的构造产生影响。

再者，从逻辑上讲，特别合同既可能表现在其产生的原因特殊，更是债的内容具有特殊性。其规则不仅仅构成合同法一般规则的特别法，也是债法一般规则的特别法。将特别合同规范放置在“债之渊源”与“债之通则”之后，完全符合其“特殊性”。

此外，这种结构也很好地兼顾了既有的法典体系，降低了修改法典的工作量与难度，因为法国民法典既有第三卷之下直接罗列了大量的特别合同，现在只需要维持原样或者将其一同放置到“特别合同”的标题之下即可。

（三）比较法上的印证

如前所述，模范法展示了合同中心主义的一个方面：合同规范是所有法律行为的基准规范。其实，模范法也证实了合同中心主义的另外一个方面：合同规范是其他渊源所生之债的基准规范，是债法的基准规范。推动设立债法通则的法国学者也承认：欧洲层面的合同法重新回到这一传统。自从《欧洲合同法原则》和《欧洲合同法典（草案）》以来，将债的一般规则嫁接到合同规范中不能再被认为是具有仿古气质的法国法所特有的现象。^[90]

不过，此次修订使得法国债法转向了大多数民法典的做法：将债法通则与合同法分离。这又有两种体例：一种是设立独立的“债法总则”单元集中所有的一般性规则。例如，意大利民法典第四卷“债”第一编“债之通则”收纳了大量的债法一般性规范。^[91]在亚洲，日本民法典第三编“债权”第一章为债法“总则”、韩国民法典第三编“债权”第一章为债法“一般规定”，均为典型。

另一种是将债法一般规范分类展开与合同法总则等并排放置，如德国、荷兰、魁北克。现在德国民法典第二编“债法”所含的八章中，有五章为债法通则性单元，^[92]三章为分则性单元。^[93]新荷兰民法典债的规范由两个部分构成：“债法总则”（第六编）与“特殊合同”（第七编）。“债法总则”包含五章：前两章具有债法通则性质，^[94]后三章规范债的渊源。^[95]此外，魁北克民法典第五卷“债”包含两个部分：“债的一般规定”（第一编）和“特别合同”（第二编）。前者下设九章，依次是“总则”、“合同”、“民事责任”、“部分其他债之渊源”、“债的种类”、“债的履行”、“债的转让与变更”、“债的消灭”、“给付的返还”。除第一章“总则”属于预备性规定外，^[96]剩余八章自然地形成为两个群体：债的渊源与债法通则。

由此可见，不论是否设立债法“总则”，大陆法系国家普遍将债法一般性规则从合同法中分离出来，没有印证合同法模范法的发展方向。这主要是因为，模范法要兼顾英美法系，而后者欠缺大陆法系的债法概念，无法完成此类通则的抽象工作。^[97]相反地，大陆法系国家普遍认可债法概念，而其所囊括的规范类型必然有一般与特别的区别。

法律行为可以便利地准用合同规范，是因为它具有与合同相同的实质要素（意思表示）。但是，产生债的其他原因（多为事实行为）与合同则有着根本性的差异，将债法通则从合同法则中剥离出去，能够很好地区分出不同原因所生之债的共性与个性。此外，在形式上也可避免合同法条文数量比重过大。

简言之，法国债法修订所选取的将债法通则从合同法中剥离的方案，形式上平衡法典结构，内容上可更好地发挥债的抽象作用，与大陆法系其他国家更为接近，同时操作并不复杂。当然，它并不意味着否定了自然法学派留下的“合同中心主义”的遗产，因为合同之债仍是首要的、典型的债。

（四） 对中国的借鉴意义

中国债法未臻完善，加之受模范法的影响，也出现了所谓的合同中心主义：债法一般规则主要在合同规范中展开。其实，认为不宜设立债法总则的立法方案或者学者，正是看到了债法领域的合同中心主义，强调我国合同法“总则性的规定将传统债法总则的内容几乎已经全部涵盖”。^[98]但实际上，从民法通则专设“债权”一节起，债（权）的概念在反映市场经济本质、连接民法与市场经济上发挥了重要的社会作用，它已“不仅仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商事法律的基础概念”，成为中国法律工作者重要的法律思维工具。^[99]合同法总则部分扮演债法总则的角色系特定历史条件下的产物，在编纂民法典时应将本属于债法总则的内容从合同法中剔除，“归还”本属于债法总则的制度及规范。^[100]

法国债法修订的经验告诉我们，是否设立债法总则无非是一个在多大程度上发挥“债”的抽象作用的决定，答案决定了与大陆法系和英美法系的亲疏关系。法典编撰无论是法学阶梯式的还是学说汇纂式（即潘德克吞式）的，都要对繁杂的“民事关系进行规范抽象的作业”，这是必要的、最基本的作业，只是抽象程度不同而已。^[101]可以说，这次法国民法典的修订是在债法领域内将规范抽象的作业推进了一层。在今天看来，大陆法系民法典的“标配”不是民法总则，而是债法总则。

三、债之通则与债之渊源的关系

如果立法者决定不在合同规范中展开债法一般规则，那么必然会有类似于债法总则（共同规则）与分则（特殊规则）的构造。对此，中国学界聚焦在两个具体问题上，一是如何安置侵权责任法，二是如何安置无因管理与不当得利的规则。前者因已自成体系、较为发达，后者因规范数量单薄，均对分则的安排提出挑战。

关于侵权责任法，有的方案建议设立“债法分则”单元，并排安置侵权责任法与合同法；^[102]但更多方案鉴于侵权责任法已单独立法，建议在民法典中独立成编，顺接合同法编，不再设置所谓的“债法分则”。^[103]就无因管理、不当得利等其他债的渊源，考虑其条文数量，多数学者建议将其放在债法总则中，例如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》在“债权总则”编的“债的原因”一章中规定了不当得利、无因管理和单方允诺。^[104]王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》在“债法总则”编的“债的发生”一章中规定了无因管理、不当得利、悬赏广告和缔约过失行为。^[105]对此，崔建远教授指出：把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，其实“是个无奈的办法”。“因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能”，而“只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍”。^[106]

可见，立法者必须在逻辑与形式美之间作出艰难的选择。而法国债法修订也面临类似的情形。一方面，法国侵权责任法已较成熟。侵权责任规范将成为法国下一步的民法改革对象，从现有草案来看，将会自成体系且条文数量达数十条（例如《泰雷侵权责任法草案》设计了69个条文）。另一方面，法国有关无因管理、不当得利等其他债的渊源的规范数量也颇为单薄（经本轮债法修订后，相关条文共16个）。在设置债法通则的情况下，如何设计分则的规范，如何平衡逻辑与形式美的关系，就此本次法国债法修订有两个特点。

（一）以“债之渊源”命名债法分则部分

法国民法典债法体系的传统结构是建立在债的渊源之上。此次债法体系重构以“债之渊源”组建分则部分，按照三分法集中规定债的渊源。

不同的原因会导致债的具体内容出现较大差异。例如违约的救济与侵权的救济、无因管理本人的债务与不当得利获益人的返还债务，均有较大的出入。因此按照债的渊源安排债法规则是自罗马法以来的传统。

早期罗马法学家盖尤斯采用三分法，认为依罗马法编制债的原因大体分为契约、侵权、其他复类原因（variae causerum figurae）三项。“所谓其他复类原因，指债之原因不属于契约或侵权者而言”，监护、共有、无因管理、不当得利等项均属之。^[107]三分法遂成为所有大陆法系国家共通的传统和相关理论演变的来源。^[108]

后来注释法学派的罗马法学者将《学说汇纂》和《法学阶梯》结合起来，通常认为债的渊源有四项：合同、准合同、侵权和准侵权。1804年法国民法典则按照起草人波蒂埃（Pothier）的设计，在这四项之外加入了“法律”（第1370条第2款）。这一规定虽毫无问题，但并无太多的实际意义。主要受到攻击的是法国民法典在形式上保留了侵权和准侵权的区分（即第1382条和第1383条）。尤其来自自然法学派的批判最为直接：既然“侵权”由过错构成，那么它应当包含了“准侵权”，后者也以轻率或疏忽过错（faut d’imprudence、faute de negligence）为内容，应合二为一，前述四项主要渊源被自然法学派减少为三种。这种合二为一的理念在法国学界得到了广泛的认可。经过两个世纪，除了法定之债，法国民法典中债的渊源实际已经被压缩成三种：合同、侵权以及准合同。^[109]法国债法体系重构正是遵循三分法整合出“债之渊源”单元。

（二）先分则，后通则

在“债之渊源”（特别规则）之后规制“债之通则”（共同规则），是本次法国债法修订的另一个特点。这个顺序符合债之关系的内在逻辑，也遵从了法国晚近以来的学术习惯。

就时间而言，先有法律事实作为原因使当事人之间建立起债之关系，然后当事人依据债的规则实现债权、变更或消灭债之关系，这是实现债的功能的基本过程。从原因开始，是一个自然而逻辑的过程。就重要性而言，债的渊源应是安排债法体系时的主导要素。而“先原因、后通则”的模式，有利于突出不同原因的债的差异性。虽然“债”的概念把有关制度收纳为与“物权”并列的单元，有利于法典体系化，但它不应当成为掩盖不同原因之债的差异性的概念。

正是由于时间在先且决定了债的基本内容，债的原因也成为人们逻辑思维的起点。大陆法系法律工作者在处理债权债务关系的案件时，首要出发点是判断产生债的原因（合同、侵权抑或其他），然后据此找寻相关的特别规定，之后才可能到债法的一般规则中寻找技术支持，处理未尽事宜。

这种思维也通过法国法学研究与教育的变迁得以印证。1804年法国民法典第三卷第三编将债法通则混同在合同规范中，在一个世纪之前曾受到科学法学派的激烈抨击。为了教学之便利，法国学界于是按照当时流行的潘德克吞模式自由设计债法学的体例。20世纪初，法国有影响力的债法教科书常先讲述债的一般理论，然后再论述不同渊源之债的具体制度。^[110]但是最近半个多世纪，法国学界的习惯发生了变化，债法教程普遍将债法总则的内容置于债的渊源之后。^[111]这种变换的原因也是基于教学的考虑：实际上债法总则非常抽象和艰涩，不适宜直接讲授，而学生们似乎更容易凭借直觉掌握什么是合同、损害的补救、不当利益的返还。^[112]

（三）比较法上的印证

法国债法修订方案的形式特点可以简明地概括为：强调债的渊源对债法体系的根本影响力。这除了顾及法国法的传统与修法的简便，也符合比较法的发展趋势。

有关“债的渊源”，大陆法系民法典有两种立法体例。第一种，债的渊源分布比较紧凑，多是受法国法影响较深的民法典。比如，1942年意大利民法典第四卷“债”共九编，在规定了债法通则（第一编）之后，按照债的渊源依次规范了契约总论、各类契约、单方允诺、有价证券、无因管理、非债清偿、不当得利以及不法行为。而晚近以来新制定的法典更凸显了债的渊源在债法体系构建上的地位。1992年新荷兰民法典依据三分法将债的渊源并排罗列。其第六编债法总则下设五章，前两章具有债法通则性质，后三章对应了债的渊源的三分法。^[113]不过该法典仍是先总后分的模式，将债的渊源位于一般性规则之后。