《中华人民共和国民法总则》中的监护制度

                                                           李贝^*

  2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会审议通过了《中华人民共和国民法总则》。这是中国民法走向法典化的“第一步”，被誉为是“中国立法上的里程碑”。^[1]监护制度的改革无疑是此次立法的重心，也成为法学界以及舆论探讨的焦点。^[2]《民法总则》有关监护共设有14个条文（第26条至第40条），形成了一个“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的完整体系。本文拟就《民法总则》所确立的新监护制度作一简要分析。

一、《民法总则》监护制度规定的亮点

（一）成人监护保护范围的扩大

目前我国法上监护制度的最大问题，在于其保护范围的过分狭窄。事实上，根据现行《民法通则》的规定，成人监护制度的受益人仅为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人”。其他虽有受保护需要，但未被医学认定为精神病人的成年人，无法得到必要的法律保护。这一限制性规定遭到了来自学界的一致批判，^[3]人民法院在后续的司法解释中对“精神病人”作出了扩大解释，在审判实践中也对被监护人资格采取了较为宽松的认定标准。^[4]此次《民法总则》的制定删去了“精神病人”的提法，转而使用“成年人”一词，即任何成年人，无论因为何种原因丧失或者部分丧失民事行为能力的，均能成为监护制度的保护对象。^[5]

（二）成人意定监护制度的普遍化

2013年《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。” 这一规定被认为确立了我国的意定监护制度，在学界获得了高度的评价。^[6]但是这一规定在其适用范围上具有局限性，即仅仅针对老年人而言，^[7]对于其他类型的成年人而言则无适用之余地。此次《民法总则》以上述规定为蓝本，实现了成人意定监护的普遍化。所有成年人在其具有完全的民事行为能力时，均可以通过协商的方式为自己选定将来的监护人。

（三）最有利于被监护人原则的确立

《民法总则》首次正式确立了监护制度中的“最有利于被监护人”原则，并使之成为贯穿于真个监护制度的“黄金法则”。首先，如果当事人对于监护人的确定存在争议，则有权机关应当在尊重被监护人意愿的前提下，“按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”（《民法总则》第31条）。其次，“最有利于被监护人”同时也是监护人行使监护职权时的基本准则（《民法总则》第35条）。最后，在撤销监护权后，人民法院也须“按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人”（《民法总则》第36条）。这一弹性原则使得法院在极端情形下，排除或者变通法律规则的适用。

（四）父母的遗嘱指定监护人制度

父母遗嘱指定监护人制度的引入也是本次立法的一大创新之处。需要指出的是，有关该制度的具体内容，各立法草案之间发生了重大的变化。在一审草案中，仅有未成年子女的父母才拥有遗嘱指定权，当双方的指定发生不一致时，以后死亡一方的指定为准。在二审草案中，若指定发生不一致，则“应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定。” 三审的规定对于遗嘱指定的适用范围作出了扩大规定，将其适用于所有父母，而不再以其子女是否未成年为限。相反，关于指定不一致时的处理方式，草案不再进行规定。最终的《民法总则》沿袭了三审草案的规定，只是要求作出遗嘱指定的父母需要拥有监护权。

（五）监护人资格撤销及恢复程序的细化规定

此次监护制度改革的另一大亮点在于明确了监护人的撤销以及恢复程序。《民法通则》仅仅规定：“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”至于有资格提起诉讼的权利人以及监护人撤销的具体要件，法条均未作出明确规定，从而导致其可操作性的缺失。《民法总则》第三十六条对撤销权产生的原因以及提起撤销权的主体资格作了明确的列举；第三十七条则对撤销权的恢复进行了规定。关于后者，从最初的一审草案到最后审议通过的正式法律，条文的规定发生了数次变化。最早的监护权恢复之诉对于原监护人的主体资格未设任何限制，这一泛化的规定在学界遭到了严厉的批评。^[8]在二审草案中，监护权的恢复主体被限定为“未成年人的父母”，这一规定在三审草案中又被改为“被监护人的父母或者子女”，并为最终文本所保留。另外，与最初的总则草案相比，最终通过的法律更加强调对被监护人意愿的尊重，人民法院判决监护权的恢复必须要在“在尊重被监护人真实意愿的前提下”进行。

二、民法总则中监护制度存在的问题

尽管如此，我国《民法总则》所确立的监护制度依然存在不少的问题，有待日后的立法与司法实践对其进行完善。

（一）监护与亲权的混淆

《民法总则》制度延续了我国既有法律的传统，采用所谓“大监护”的概念，而未对“监护”与父母对未成年子女行使的“亲权”作出区分。尽管区分两者的呼声在学术界占有主导地位，^[9]但“亲权”概念始终未被我国成文法所正式采纳。因此，《民法总则》所规定的监护制度既适用于父母对未成年子女的监护，也适用于其他类型的监护。这种统一的规范模式势必导致规则设计中的问题。例如《民法总则》中有关监护权撤销的规定，不加区分地适用于未成年子女的父母以及其他监护人场合。然而，父母作为未成年子女的法定监护人，法律推定由其履行监护职责最符合未成年人的最大利益，因此公权力的介入应当遵循谦抑原则，对其监护权的撤销应被视为不得已而为之的最后救济。相反，对于其他类型的监护人，其监护资格与被监护人的最大利益之间的自然联系被割断，对其监护资格的撤销理应采用更为宽松的认定标准。对两者等而待之，显然无法实现对被监护人的保护。

（二）监护与行为能力认定的直接挂钩

尽管主流学者主张应当将监护制度置于亲属编中加以规定，^[10]但《民法总则》继续沿用了先前《民法通则》的体例安排，在总则中对于监护制度加以规定。这一立法模式背后所反映的，是对监护的法律定位：其被视为是对民事行为能力的补充性规定。监护制度与民事行为能力直接挂钩，由此成为我国监护制度的有一大特点。我国对于行为能力采用了“三分法”的立法模式，分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。只有后两类人群可以成为监护制度保护的对象。所谓的限制行为能力人，是指八周岁以上的未成年人，^[11]或者不能完全辨认自己行为的成年人。^[12]无民事行为能力人是指八周岁以下的未成年人，^[13]不能辨认自己行为的成年人，或者八周岁以上但是不能辨认自己行为的未成年人。^[14]然而，监护制度事实上包括对外和对内的两个面向：就对外关系而言，监护制度通过代理、辅助被监护人为民事行为，能够起到保护交易安全的作用；在对内关系上，监护制度同时是对被监护人人身、财产权益的保障。《民法总则》通过将监护与行为能力挂钩，偏重于对交易安全的强调，而忽视了监护制度的“保护”职能，不能不说是一大遗憾。由此带来的结果是，虽然《民法总则》在监护人选任的方式上实现了多元化，但在监护职责的设定上却依然呈现单一化的趋势，监护措施的“合比例”原则并未得到充分体现。

（三）法律规则之间的潜在冲突

此外，《民法总则》的一些规定还存在潜在冲突的可能性。此处以监护人的选任为例作为说明。《民法总则》第二十七条与第二十八条分别确定了未成年人及成年人的监护人选任顺位。然而在当事人对监护确定存在争议的场合，总则第三十条规定，人民法院在作出审理时“应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。在撤销监护人的场合，总则第三十六条要求法院“按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人”。同一部法律，在决定监护人的选任上存在着多个不同的标准，其在具体适用中无疑会出现相互冲突的可能性。

（四）规则设计的空白疏漏

监护制度在总则中规定的另一个弊端，在于其篇幅的限制必然导致大量规则漏洞的产生。例如，对于监护职责履行的监督机制，总则条文并未作出明确规定。又如总则仅仅规定了监护权的撤销制度，但却未对监护人的辞任制度作出相关的规定。即便是总则已有规定的一些内容，也因为过度简单而缺乏实际的可操作性。总则第三十条确定了监护人的协议确定，但是对于协议的形式，有效性的认定，均没有具体的规定。又如总则仅用一个条文对于成人意定监护作出规定，对于该制度运行中的具体问题均未涉及。

通过本文的分析可以看出，《民法总则》开启了我国监护制度的一个新篇章，而并非是监护制度构建的终点：尽管其在监护人范围扩大、成人意定监护的承认等问题上，对既有的监护制度作出了重大改进，但此次立法依然暴露出许多残留的问题，有待日后的立法改革、司法实践以及学术研究予以补正。

附录：《民法总则》相关条文

第二章　自然人

第二节　监　护

第二十六条　父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

第二十七条　父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十八条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十九条　被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条　依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十一条　对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

第三十二条　没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

第三十三条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

第三十四条　监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

第三十五条　监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

第三十六条　监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

第三十七条　依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

第三十八条　被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

第三十九条　有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。