Le régime de la tutelle dans la Partie générale du Code civil chinois

LI Bei

Le 15 mars 2017, lors de la Cinquième session du 12^ème Congrès Populaire, les députés de l’Assemblée Nationale Populaire ont promulgué la Partie générale du Code civil de la République populaire de la Chine (PGCC). Ceci constitue le premier pas vers un futur Code civil chinois, qui est regardé comme « un jalon important dans l’histoire de la législation chinoise »^[1]. Le régime de la tutelle est une pièce essentielle de cette loi, qui a suscité une vive discussion chez les juristes et au sein de la société^[2]. Le chapitre relatif à la tutelle comporte 14 articles (Article 26 à Article 40), et son l’objectif est de bâtir un système « basé sur la tutelle familiale, complété par la tutelle sociale, garantie par une tutelle étatique ». Le présent article vise à donner une description sommaire de cette nouvelle loi, en analysant ses forces ainsi que ses faiblesses.

I  Les innovations majeures apportées par la PGCC

A  Élargissement du domaine d’application des mesures de protection

Le défaut majeur du régime tutélaire chinois en vigueur, est son domaine d’application extrêmement restreint. En réalité, selon les dispositions des Principes généraux du droit civil, la tutelle pour les majeurs ne s’ouvre qu’au profit des « malades mentaux ayant partiellement ou totalement perdu leur capacité juridique ». Les autres adultes, bien que leur besoin d’être protégé ne fasse aucun doute, ne peuvent bénéficier de ce dispositif dès lors qu’ils ne sont pas considérés comme des « malades mentaux ». Cette restriction a été unanimement critiquée par la doctrine^[3]. Quant à la jurisprudence, elle a livré une interprétation large de la notion de « malades mentaux », et écarte dans certains cas cette exigence légale^[4]. La référence aux « malades mentaux » a été purement et simplement supprimée, et a été remplacée par le terme général de « majeur ». La conséquence en est que tout majeur dont l’incapacité partielle ou totale a été constatée, pourra bénéficier de la tutelle, peu importe les causes de son incapacité.^[5]

B  Généralisation de la tutelle conventionnelle pour les majeurs

La Loi de la protection des personnes âgées, entrée en vigueur le 1^er juillet 2013, dispose dans son article 26 que « La personne âgée peut, dès lors qu’elle a la pleine capacité juridique, négocier avec les proches ou les autres personnes physiques ou morales ayant une relation intime avec lui, en vue de déterminer son futur tuteur. Celui-ci devra assumer ses devoirs légaux lorsque la personne âgée aura perdu partiellement ou totalement sa capacité juridique ». Pour la première fois, la tutelle conventionnelle est introduite dans le droit chinois et cette innovation a été approuvée par la doctrine^[6]. Néanmoins, cette disposition a un champ d’application limité, ne concernant que les personnes âgées^[7]. Pour les autres majeurs, le texte est sans recours. La PGCC a généralisé cette disposition, en étendant à tous les majeurs. Ceux-ci peuvent, dès qu’ils ont leur pleine capacité juridique, déterminer par avance leur tuteur futur.

C  Principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée

Pour la première fois, la PGCC consacre le principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée. Cela constitue d’ailleurs le principe directeur en matière de la tutelle. Tout d’abord, lorsqu’un désaccord survient au moment de la désignation du tuteur, l’autorité compétente doit « choisir le tuteur parmi les personnes éligibles selon le principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée » (article 31 de la PGCC). Ensuite, l’intérêt supérieur de la personne protégée est aussi la règle d’or pour l’exécution des charges de la tutelle (article 35 de la PGCC). Enfin, en cas du retrait de la qualité du tuteur, la nouvelle désignation obéit à ce même principe (article 36 de la PGCC). Le caractère flexible du principe permet au juge d’écarter les règles du droit lorsqu’elles conduisent à des résultats injustes. 

D  Désignation de la tutelle testamentaire par les parents

Une autre innovation de la PGCC consiste à introduire la faculté pour les parents de l’enfant de désigner un ou plusieurs tuteurs sous forme testamentaire. Le contenu de cette disposition a fait l’objet de plusieurs modifications au cours de l’élaboration de la PGCC. Dans la version initiale, seuls les deux parents du mineur étaient titulaires de cette prérogative, et en cas de conflit, la désignation faite par le survivant des père et mère prévalait. Selon le deuxième projet de réforme, en cas de désignation discordante, le tuteur sera choisi d’après le principe de « l’intérêt supérieur de la personne protégée, en tenant compte de sa volonté ». Le troisième projet a élargi le domaine de ce texte, applicable non seulement aux parents des mineurs, mais aussi aux parents des majeurs protégés. En revanche, ce texte ne mentionnait plus le conflit de désignation. La version définitive de la PGCC a repris la position du troisième projet, en ajoutant une condition supplémentaire : la désignation testamentaire n’est possible que pour les parents ayant la qualité du tuteur de leur enfant.

E  Précisions relatives à la procédure de retrait et de rétablissement de la charge de la tutelle

Un autre point remarquable de cette nouvelle loi est l’introduction de précisions relatives à la procédure de retrait et de rétablissement de la charge de la tutelle. Les Principes généraux du droit civil disposent simplement que « le juge peut, à la demande de certains personnes et établissements pertinents, retirer le charge de la tutelle ». Ce texte manque gravement de précision, ce qui lui enlève son utilité pratique. L’article 36 de la PGCC énumère les personnes pouvant agir en justice ainsi que les causes juridiques du retrait, tandis que l’article 37 traite la question du rétablissement de la charge tutélaire. En ce qui concerne ce dernier texte, son contenu a aussi fait l’objet de modifications successives lors de son élaboration. Dans le premier projet de loi, aucune limite n’a été prévue pour le bénéficiaire de cette mesure, et cette généralité a fait l’objet de critiques doctrinales très sévères^[8]. Dans le deuxième projet, seul les parents du mineur peuvent demander le rétablissement de leur qualité de tuteur. Cette restriction a été ensuite assouplie dans le troisième projet de loi, et les parents ou les enfants de la personne protégée peuvent demander que leur qualité de tuteur soit restaurée. Cette position a été reprise par la PGCC. En outre, la version finale a mis plus d’accent sur le respect de la volonté des personnes protégées lors du rétablissement de la qualité de tuteur.

II  Les défauts du régime de la tutelle établi par la PGCC

Malgré tous ces progrès, le régime de la tutelle établi par la PGCC demeure relativement insatisfaisant, les améliorations ultérieures s’avèrent nécessaires.

A  Confusion entre tutelle et autorité parentale

La PGCC s’aligne sur la position traditionnelle du droit chinois, qui adopte une conception large de « tutelle », en y incluant l’autorité parentale des père et mère. Même si la majorité de la doctrine chinoise préconise depuis longtemps une distinction claire entre la tutelle et l’autorité parentale^[9], cette dernière n’est jamais entrée dans le droit positif. Par conséquent, les règles édictées par la PGCC s’appliquent indifféremment aux parents des enfants mineurs qu’aux autres tuteurs. Cette option législative engendre nécessairement des difficultés. Prenons l’exemple du retrait de la charge tutélaire. L’article 36 s’applique à tous les tuteurs. Cependant, en tant que tuteur « légal » de l’enfant mineur, les père et mère sont en principe mieux placés pour exercer les charges tutélaires. Par conséquent, le retrait doit être prononcé avec prudence. En revanche, pour les autres tuteurs, le lien naturel avec la personne protégée fait largement défaut, l’appréciation des conditions du retrait de la charge tutélaire peut être plus souple. Le traitement identique de ces deux catégories de personnes peut nuire à l’intérêt de la personne protégée.

B  Lien entre les mesures de protection et la capacité juridique

En dépit des propositions doctrinales qui consistent à placer la tutelle au sein du Livre sur la famille^[10], la PGCC a repris la structure des Principes généraux du droit civil, en incluant les dispositions sur la tutelle. Derrière ce choix, se cache la philosophie du droit chinois en la matière : la tutelle est considérée comme la partie complémentaire du régime de la capacité juridique. Le lien intime entre la tutelle et la capacité juridique de la personne protégée constitue ainsi un autre trait caractéristique. Le droit chinois adopte une triple division en ce qui concerne la capacité juridique des personnes physiques : la pleine capacité, l’incapacité partielle et l’incapacité totale. Seules les deux dernières catégories de personnes peuvent bénéficier d’une mesure tutélaire. Sont considérés comme des personnes d’incapacité partielle les mineurs non émancipés de plus de 8 ans^[11], les majeurs qui ne comprennent pas pleinement la signification de leurs actes^[12]. Sont considérés comme des personnes d’incapacité totale les mineurs de moins de 8 ans^[13], les majeurs ou les mineurs de plus de 8 ans qui ne comprennent pas la signification de leurs actes^[14]. Néanmoins, l’institution de la tutelle comporte deux aspects distincts : dans son aspect externe, la tutelle met en avant le mécanisme de la représentation et de l’assistance, afin de garantir la sécurité juridique ; dans son aspect interne, la tutelle doit aussi assumer la protection de la personne vulnérable quant à sa personne et à ses biens. En créant un lien direct entre la tutelle et la capacité juridique, la PGCC met accent sur la sécurité juridique au détriment de la fonction protectrice de la tutelle, ce qui est tout à fait regrettable. La conséquence est que même si la PGCC prévoit plusieurs modes de désignation du tuteur, le contenu des charges tutélaires demeure largement homogène, et le principe de la proportionnalité des mesures de protection fait singulièrement défaut.

C  Conflits potentiels entre les règles de droit

En outre, certaines dispositions de la PGCC pourraient engendrer des conflits dans leur application. Les articles 27 et 28 de la PGCC ont établi l’ordre dans lequel le tuteur de mineur ou de majeur protégé doit être choisi. Néanmoins, en cas de contestation, le juge doit « désigner le tuteur en fonction du principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée, tout en respectant la volonté de celle-ci ». Enfin, en cas de retrait de la charge de la tutelle, le tribunal doit nommer le nouveau tuteur « selon le principe de l’intérêt supérieur de la personne protégé ». Le même texte adopte plusieurs critères pour désigner le tuteur, ce qui engendre des difficultés pratiques.

D  Lacunes législatives subsistantes

Un autre défaut de la PGCC, c’est qu’elle laisse beaucoup de lacunes législatives en matière de tutelle, en raison notamment du nombre limité de dispositions qui lui sont consacrées. A titre d’illustration, le texte demeure silencieux concernant le contrôle de l’exécution des charges tutélaires. En plus, la loi ne prévoit que le retrait de la charge tutélaire, mais ignore la possibilité pour le tuteur de demander un éventuel remplacement. Dans certaines hypothèses, la simplicité excessive de la disposition rend le mécanisme en question  impraticable. Ainsi, l’article 30 prévoit la désignation conventionnelle du tuteur, alors que le texte est muet sur des points essentiels tels que la forme de cette convention, les conditions de sa validité, etc.

En résumé, la PGCC marque le point de départ, et non pas l’aboutissement, du nouveau régime de la tutelle à la chinoise. D’une part, on peut constater de véritables avancés, telles que l’élargissement du domaine de la protection et la généralisation de tutelle conventionnelle ; d’autre part, la loi actuelle laisse beaucoup de défauts majeurs qui doivent être corrigés ultérieurement par la doctrine et la jurisprudence.

Index : La Partie générale du Code civil (Extraits)

Chapitre II  Personne physique

Section II  La tutelle

Art. 26  Les parents sont tenus d’élever, d’éduquer et de protéger leur enfant mineur.

Les enfants majeurs doivent les soins, l’assistance et la protection à leurs parents.

Art. 27  Les parents sont les tuteurs de leur enfant mineur.

Dans le cas du décès des parents ou de leur incompétence pour la garde leur enfant mineur, le tuteur sont choisis selon l’ordre suivant :

1.             Les grands-parents

2.             Les frères et sœurs

3.             Les autres personnes ou organismes qui acceptent d’assumer les charges tutélaires, après autorisation du comité rural ou urbain dans la région où se trouve la résidence habituelle du mineur.

Art. 28  Pour les majeurs ayant perdu partiellement ou totalement leur capacité juridique, le tuteur est choisi selon l’ordre suivant :

1.             Le conjoint

2.             Les parents ou les enfants

3.             Les autres proches parents

4.             Les autres personnes ou organisations qui acceptent d’assumer les charges tutélaires, après autorisation du comité rural ou urbain dans la région où se trouve la résidence habituelle du majeur.

Art. 29  Les parents tuteur de leur enfant mineur peuvent désigner le futur tuteur de leur enfant par la voie testamentaire.

Art. 30  Les personnes éligibles pour la tutelle peuvent désigner entre eux le tuteur de manière amiable. Cette désignation amiable doit respecter la réelle volonté de la personne protégée.

Art. 31  En cas de différend relatif à la nomination d’un tuteur, le comité rural ou urbain dans la région où se trouve la résidence habituelle de la personne protégée nommera le tuteur et si les parties concernées contestent cette nomination elles peuvent porter leur contestation devant les tribunaux ; les parties concernées peuvent aussi, agir directement en justice pour obtenir une nomination d’un tuteur.

Le comité urbain ou rural, le département des affaires civiles et le tribunal doivent respecter la volonté réelle de la personne protégée, et nommer le tuteur conformément à l’intérêt supérieur de celle-ci.

Avant que le tuteur ne soit nommé selon l’alinéa 1 du présent article, La comité urbain ou rural, le département des affaires civiles ou les autres organismes habilités par la loi doivent assumer de manière temporaire les charges tutélaires, si les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne protégée se trouvent sans protection.

Une fois le tuteur nommé, il ne peut être modifié de manière arbitraire ; une modification arbitraire ne produira de décharge de la responsabilité du tuteur.

Art. 32  Lorsqu’il n’y a pas de personne qualifiée pour assumer les charges tutélaires, est nommé tuteur le département des affaires civiles. Les charges tutélaires peuvent aussi être assumées par le comité rural ou urbain compétent dans la région où se trouve la résidence habituelle de la personne protégée.

Art. 33  Le majeur doté de la pleine capacité peut négocier avec ses proches parents ou les autres personnes physiques ou morales pour désigner d’avance par écrit son futur tuteur. Ce dernier assumera les charges tutélaires si le majeur perdait partiellement ou totalement sa capacité juridique.

L’art.34  Les charges tutélaires sont : représenter la personne sous tutelle, protéger ses intérêts personnels, patrimoniaux, et tous les autres intérêts légitimes.

Les droits du tuteur nés de l’exercice de ses charges sont protégés par la loi.

Le tuteur doit réparer les dommages causés à la personne protégée en cas d’inexécution de ses charges tutélaires.

L’art.35  Le tuteur doit exercer les charges tutélaires conformément au principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée. Sauf pour l’intérêt de celle-ci, le tuteur ne peut disposer des biens de la personne sous tutelle.

Lors de l’exercice des charges tutélaires, le tuteur du mineur doit respecter la réelle volonté de ce dernier en fonction de son âge et de son degré d’intelligence.

Lors de l’exercice des charges tutélaires, le tuteur doit respecter mieux possible la réelle volonté du majeur protéger, garantit et l’assiste à effectuer des actes adaptés à son degré d’intelligence. Le tuteur ne doit pas intervenir dans les actes où la personne protégée peut décider seule.

L’art. 36 Dans les hypothèses suivantes, le tribunal populaire peut, à la demande des intéressés, retirer la qualité du tuteur, prendre des mesures de protections temporaires nécessaires, et désigne le tuteur selon le principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée :

1.             Si le tuteur a commis des actes attentatoires à l’intégrité physique et morale de la personne protégée ;

2.             Si le tuteur est négligent dans l’exercice de ses charges, ou s’il se trouve dans l’impossibilité d’exercer des charges tutélaires et refuse de les déléguer partiellement ou totalement à un tiers, mettant la personne protégé dans une situation dangereuse ;

3.             Si le tuteur a commis d’autres actes qui portent gravement atteinte aux intérêts légitimes de la personne protégée.

Les intéressés mentionnés dans l’alinéa 1^re du présent article sont : les autres personnes éligibles pour être tuteur, le comité urbain ou rural, l’école, l’établissement médical, la Fédération des femmes, la Fédération des personnes handicapées, L’association de la protection des mineurs, l’établissement de soins pour les personnes âgées, le département des affaires civiles.

Si les autres personnes physiques ou morales n’agissent pas en justice pour demander le retrait de la charge tutélaire, le département des affaires civiles doit s’en charger.

L’art. 37 Les obligations alimentaires dues par les parents, les enfants et le conjoint de la personne sous tutelle subsistent en cas du retrait de la charge tutélaire.

L’art. 38 Les parents ou les enfants de la personne protégée peuvent, sauf s’ils ont commis un crime intentionnel à l’encontre de cette dernière, demander au tribunal populaire à ce que leur qualité du tuteur soient restaurée. Le tribunal populaire peut donner une suite favorable à demande selon les circonstances à condition que la décision soit conforme à la réelle volonté de la personne protégée. La tutelle désignée par le tribunal prendra fin simultanément.

L’art. 39 la tutelle prend fin de plein droit dans les hypothèses suivantes :

1.             La personne protégée acquiert ou retrouve sa pleine capacité juridique ;

2.             Le tuteur a perdu sa capacité d’exercer des charges tutélaires ;

3.             Le décès du tuteur ou de la personne protégée ;

4.             Les autres cas où le juge considère nécessaire de mettre fin de la tutelle.

  En cas de nécessité, un autre tuteur sera choisi d’après la loi.