房屋赠与合同公证是公证机构的一项传统业务，在此类公证事项中，老年人将房产赠与给子女的情形占据了绝大部分。办理公证时，老年人往往要求达到房屋赠与至受赠人名下及自身居住权益同时保障的双重目的。若公证员对赠与人的居住权益关注不够或处理不够妥善，公证办理及房产过户完成后， 一旦发生受赠人与赠与人关系恶化，甚至赶撵赠与人离开居所的情况，公证机构就可能因此陷入被动局面。同时，我国现行法律法规并未对居住权进行明确规范，一旦在公证过程中赠与人提出将居住权保留条款写入合同，公证员往往难以界定。因此，关注和妥善处理房屋赠与合同公证中赠与人的居住权益问题成为当务之急。

一、法理分析

（一）居住权的法理分析

居住权起源于罗马法，属于人役权的一种（人役权是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利）。在我国物权法立法过程中，曾将居住权写入草案之中，但最终因争议太大予以删除。现有法律条文中仅《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条明确提到居住权，该条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中住房对困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”该司法解释明确提出了有关"居住权"的规定，但该司法解释中居住权的主体是特定的，仅限于离婚纠纷案件中夫妻离婚后的一方，并不适用于其它民事法律关系。正因为法律对居住权规定的缺失，导致我们难以对房屋赠与合同中居住权保留条款的合法性进行评判。公证机构不能因为法律的缺失而对现实中存在的问题予以回避或者拒绝，我们只能依据民法最基本的原则寻求一种符合社会公序良俗、符合普通人道德观念的处理模式。

对赠与合同中的居住权保留条款，可从以下几点进行把握：

1. 赠与人要求保留居住权，当事人的这一意思自治行为并不违法，理应得到尊重。

2. 依居住权保留条款产生的居住权，其来源系赠与合同的约定，根据物权法定原则，这种居住权其实质为债权，而非物权，依债权相对原则，赠与合同中产生的居住权不能对抗第三人。

3. 正因此种居住权为债权，其保障依赖于受赠人的诚信履行，一旦受赠人将房屋处分，居住权将无法实现，只能请求赔偿。

（二）区分合同效力与赠与房屋的物权效力

自物权法实施后，合同效力与物权效力得以明确区分。作为一份诺成性的赠与合同，若无其他约定，自签订之日合同即告生效，而赠与财产的所有权转移效力，如是动产则依赖于交付，不动产则依赖于登记。当事人订立赠与合同之根本目的在于促使赠与标的由甲所有变为乙所有，因此一份赠与合同如不能达到这一根本目的，则名为赠与合同而实为其他民事行为。如当事人在合同中约定，"受赠人必须保证赠与人在赠与房屋中居住到死亡，本合同方才产生法律效力"。这种约定导致赠与合同成为一个混合了生效条件与生效期限的合同，生效条件为赠与人可一直居住，生效期限为赠与人的死亡。这样的赠与合同更符合遗嘱的法律特征，应引导申请人办理遗嘱。

将合同效力与物权效力明确区分，有助于我们在纷繁复杂的社会关系及博大精深的汉语表述中， 更加清晰地洞察当事人的真实意图，准确为当事人找寻最符合其真实意思的法律关系进行匹配，从而确定公证办理的方式。

（三） 居住权保留条款与附义务的赠与合同之分析

在某种意义上，即使双方并未明确写明赠与合同附有义务，居住权保留条款仍可理解为赠与合同中双方所约定的一项义务。合同的权利与义务是相对的，一方的权利就会生成另一方的义务。赠与人要求保留居住权，则受赠人就有义务保障赠与人得以居住于房屋之中。

反之亦然，赋予了受赠人保障赠与人得以居住于房产中的义务，也即赋予了赠与人居住权得以保留的权利。因此，双方可以在合同中约定："鉴于受赠人需要将户口迁移至赠与房屋中，本赠与合同签署后即生效，双方应一并办理房屋过户登记手续。同时本赠与附有义务，即受赠人应保障赠与人可在房屋中居住至死亡之日。"这样约定既是居住权保留的赠与合同，同时也是附义务的赠与合同。

（四） 如何把握赠与合同中的撤销赠与

为围绕主题，本文对撤销赠与不做全面的论述，仅就受赠人不履行约定义务引起的撤销赠与进行评析。依照《合同法》190条、192条的规定，受赠人不履行赠与合同约定义务的，赠与人可以撤销赠与。由此出现两个问题：第一，如房屋已经过户至受赠人名下，可否以此撤销登记。第二，如房屋已经过户至受赠人名下，受赠人又将房屋出售给善意第三人，且已完成过户登记手续，撤销赠与是否损害善意第三人的利益？

解决此两问务必需要厘清附义务赠与合同的两点法律理解：第一，受赠人不履行义务，并不影响赠与合同的生效，只会产生赠与人撤销赠与的权利。第二，赠与人要求受赠人返还房屋，只是撤销赠与的一种救济途径，若房屋无法返还，赠与人可要求受赠人替代赔偿。由此，可以更加清晰地看清撤销赠与后的房屋归属问题：若房屋尚未过户至受赠人，自然不再履行；若房屋已过户至受赠人，且受赠人愿意配合赠与人将房屋回转至后者名下，或经生效裁判文书确认房屋应回转至后者名下的，房屋自然可回到赠与人名下；若房屋已被受赠人过户至第三人名下，且第三人符合善意取得条件的，则赠与人之居住权不能对抗善意第三人，赠与人只可要求受赠人进行赔偿。

二、在房屋赠与合同公证中妥善处理赠与人居住权的几点建议

(一）尊重申请人意愿

由于赠与是一种无偿、毋需支付对价的行为，房屋赠与现象更多存在于亲属之间，现实生活中老年人将房屋赠与给子女更是占据了此类公证的绝大比例。实务中，遗嘱、赠与、遗赠扶养协议都可达到房屋过户至受益人名下的结果，但申请人往往难以弄清这三者的区别。作为专业法律人士，公证员有必要根据申请人的意思表示，分析其真实意愿，为其找寻最符合的公证事项。由于公证收费的差异，极小部分公证员罔顾申请人的本来意愿，将本应按照遗嘱或遗赠扶养协议办理的公证申请引向办理赠与合同公证。这种不尊重申请人意愿的做法不但违背了公证职业道德，也为以后的纠纷隐患埋下了伏笔。

同时，尊重申请人意愿也体现在尊重申请人提出的居住权保留这一意思表示。若因为对此问题难以把握、界定，就简单拒绝申请人的请求，会加大产生后续纠纷的概率。一旦申请人提出居住权保留内容，公证员应慎重对待，引导申请人用严谨、准确的表述记载于合同之上，同时充分、全面、履行告知义务。

（二）关注赠与人实施赠与后的居住问题

如赠与房屋系老年人唯一住房，应主动询问是否已安排好后续居住问题，若其对此未详细考虑并表示出担忧，应提供解决建议。例如将赠与人有权居住在赠与房屋中写入合同条款或由受赠人另外提供房屋供赠与人居住。

一旦赠与人要求将居住权保留条款写入合同，公证员应做到充分的告知。除常规告知外，可围绕如下几点进行：

1. 居住权保留条款仅在合同双方之间产生约束力，无法对抗合同之外的第三人，对该房居住权的保障完全依赖于受赠与人的诚信履行，一旦受赠人将房屋处分，居住权将无法实现。

2.居住权保留条款促使受赠人生成了保障赠与人居住于该房的义务，一旦受赠人不履行该义务，赠与人可以撤销赠与。但假如房产所有权已被善意第三人取得，撤销赠与无法导致房屋回转到赠与人名下，赠与人只能请求受赠人予以赔偿。

 （三）全面补强赠与人自愿赠与的意思表示

待纠纷发生后去妥善解决，抑或做到充分的预判防范纠纷发生，两种方式孰优孰劣自不待言。对任一公证申请进行受理审查时，公证员均应对风险点有敏锐的感知力，并且对感知到的每一风险点都有妥当的处理，尤其是面对老年人将唯一住房赠与给子女的情形更应如此。除常规的询问点外，以下三点应特别予以注意：

1.公证员应仔细询问老年人赠与房屋的缘由、考虑，此点至关重要，不但能巩固补强自愿赠与的意思表示，也能降低公证机构的自身风险，也为今后防止老年人反悔留下有利证据。

2，仔细询问家庭成员情况、赠与房屋的现居住人情况，可以进一步全面了解背景情况，发现并掌握更多的风险点。

3，在不违背法定出证期限的前提下，可考虑适当延长公证的出证时间，并明确告知赠与人再慎重考虑，如在出证前赠与人反悔可行使任意撤销权；如一段时间后赠与人仍然愿意实施赠与行为，可继续办理。这样做是考虑到房屋赠与属重大决定，同时老年人思想多变，相关公证应审慎处理，以延长出证时间的处理方式进一步补强自愿赠与的意思表示。

三、关于履行告知义务的其它建议

（一）中国公协业务规则委员会制作的《主要公证事项告知内容和询问笔录参考格式（之一）》中，收录了较为完备的《房屋赠与合同公证告知书》及《房屋赠与合同询问笔录》参考文本，可借鉴使用。

（二）考虑到房屋赠与合同公证的特殊性，为进一步补强赠与人自愿赠与的意思表示，建议制作询问笔录时区分赠与人与受赠人双方分别制作。

（三） 若赠与人年老体弱，应进行录音或录像。

出自：《中国公证》杂志2013年第5期，总第129期