概要
一些重要文书和技术性文书的签署必须公证委托。通过公证委托,公证人严格把握形式要件,确保委托人的意思得到保护。
序
委托在公证实践中取得了极大的成功。
其优点毋庸置疑;一方无法到场或地处遥远时,仍然可以完成公证文书的签署。生活中,客户受阻越来越多(工作、疾病、游玩、度假),相隔越来越远(家庭成员分布各方)。
公证人的文书中充满委托。
不过这种扩张也有限制,某些极具个人特性的文书是不能代理的;例如遗嘱,但还有公知证书(民法典第730-1条)或遗产清单(民事诉讼法典第1330条第5款),因为它们都含有个人声明。
因为公证委托需承担登记税,客户们逐渐抛弃这种形式;而公证人们不敢也不愿要求这种形式。
因此有必要回头来看公式性的效力,以便明白公证委托的效用。
早期学者[1]和案例[2]指出,实践中如果使用委托的目标文书为公式文书,应区分两种情况:这一形式要求是为了合同当事人的利益,保护他们的意思独立;还是为了在抵押登记局作公告,为文书取得确定日期。
如果公式性的要求是为了合同当事人利益,委托应该以公式文书制作以保护他们的意思表示。如果公证人违反形式对称性的原则,他们应承担责任。
如果公式性的要求是为了公告,委托可以用私署文书制作;因为这种情况下,委托的私署文书性质完全不会损害公证人受理的主文书的效力。比如,已完工不动产的销售。
根据这些理论和案例,我们先后讨论公证文书委托与私署文书委托。
一、公证委托
我们已经看到,公式性的在这里职能是保护当事人的意思表示。对一些意义重大和技术性的文书,法律作出强制要求:公式性是此类文书效力的必要条件。根据形式对称性的原则,这自然适用于委托文书。
针对这些意义重大和技术性的文书而言,公证委托有诸多优点:公证人与委托人保持直接关系。如果委托人不参与主文书的签字,公证人采集委托人的意思表示,并履行其核实[3]和咨询的职责。
绝大部分情况下,一个公证人介入即可(甲)。但在法律特别规定的情况下,文书的受理有额外的形式要求:第二公证人或两名证人的参加(乙)。
甲、“简单”要式的委托
指一个公证人受理的委托。
1、适用情形
法律明确规定委托须采用公证形式。特别是为了制作以下主文书时:
- 民事身份文书(而当事人不需亲自到场;民法典,第36条);
- 明显具备个人身份关系的各种文书:
o 父子或母子关系的承认(民法典,第316条,第3款),
o 婚姻异议(民法典,第66条),
o 相当于接受赠与的文书(民法典,第933条,第2款)。
法定之外,就需要适用形式对称原则。
传统上,公证委托适用下列情形:
- 婚姻合同(民法典,第1394条);
- 协议抵押的设立或撤销(除非当事人是公司;民法典,第2416和2441条);
- 生前赠与(民法典,第931条),赠与析产(民法典,第1075条);
- 贷款人的优先权(民法典,第2374条,第2项);
- 债务人同意的合同代位(民法典,第1250条,第2项);
- 受保护领域的待建不动产销售(住房建设法典,第L. 261-11条);
- 租赁购买合同(1984年7月12月第84-595号法律,第4条)。
近来,也适用下述合同:
- 同意采用医学手段帮助生育(民事诉讼法典,第1157-2条);
- 指定受托人在自己死后管理财产的委托书(民法典,第812-1-1条);
- 涉及夫妻共有财产或其它共有财产的信托合同(民法典,第2012条);
这些简单要式文书,只要公证人自己受理即可。这里要谈到他的执业权限。
2、执业权限
经授权的公证助理可以受理此类文书。但有两个例外:
首先是风月法第10条列举的限制性文书清单,后经2006年6月23日法律修改;该法条列明了授权助理不得介入的文书[4];他们不得受理委托。
第二种例外是,公证人仅可以就特定的文书授权(1971年11月26日第71-942号政令,第38条,III)。
公证人的权限:1971年11月26日第71-942号政令第8条规定的国内执业权例外是否适用于委托呢?
在重复性文书方面,公证人的管辖有地域限制[5];重复性文书的例子有,地块划分或不动产区分之后不动产第一次有偿转让的文书。
这一例外应作严格解释;因此,不能将其扩大到为实现这些重复性文书而作的委托。
乙、“加强”要式的委托
指需要第二公证人或两名证人的签名。
对形式这一额外要求表明要制作的文书十分重要,或是推定委托人容易受到伤害。
这涉及风月法第9条列举的委托:
· 撤销遗嘱的委托;
· 委托人不会或不能签字。
另外,第930条规定,如果放弃民法典第929条规定的扣减之诉,须两名公证人签字。根据形式对称原则,委托采用主文书同样的形式。
最后,根据风月法第10条第3款,授权助理不得受理此类文书。
二、私署形式委托
私署形式的委托是否会切断一方当事人的意思表示与其不到场的文书签署之间的公式性链接呢?
公式性的核心体现在公证人受理文书,即公证人见证当事人双方交换意思表示,见证他们签名;签名将双方的合意物质化。
证据力,及其派生的执行力的基础在于,我们应该相信公证人这一优先证人的证明;这就理所当然地要求受理文书时公证人在场。即,仅当公证人亲自见证并有权见证之事实才有证据力。
如果买卖合同的双方都采用私署形式的委托书,并由公证人助理受理,情况会如何?
委托人作意思表示时,公证人并不在场;所以会降低他受理的主文书的证据力。
判例则致力纠正私署委托文书的这一内在弱点,要求公证人作更严格的审查(甲),并加强对委托人的咨询(乙)。法律则强制要求在某些文书中,手写特别声明,这也体现在委托书中(丙)。
甲、公证人的审查义务
1、审查委托人签名的义务
最高法院在两次判决中确认,公证人必须核实私署委托上的签名。
在1994年1月6日的判决中,最高法院认定,公证人作为文书的起草人,必须先行查核事实以及确保文书效力与效用之必须条件。
其由此推断,当一方被代理时,公证人应该核实私署委托签名的表面真实性[6]。
在1998年1月20日就同一案件作出的判决中,最高法院进一步确认,为此,公证人应要求当事人提供材料比照,以便作出判断[7]。
此后,此类案件大量出现;这说明在实践中进行审核有困难;但十分重要。
基层法官则一直援引最高法院确定的原则,只要公证人没有进行审核就认定其过错[8]。根据案件不同,公证人可以采取不同的审核措施。
公证人可以:
- 将委托书上的签字与身份证件上的签字作比较[9]。客户在公证人这里寻求的是经验和细心;所以公证人不能将不同的私署文书中的签字作比较。因为缺乏可靠的参照,容易犯错;仅仅看到多个缩写签名相近同样有风险,因为它们都是假的[10]。
- 更保险起见,要求委托人到事务所出示身份证件,签署委托书,并将身份证件的复印件作为文书附件[11];
- 要求当事人在另一公证人或户籍官员面前签署委托[12]。
今天,审核的义务远远超出了签字的范围。
2、审查以委托人之名所作声明的义务
在买卖文书中卖方被代理时,公证人没有核实卖方是否具有处分能力,最高法院曾两次认定公证人的责任。
2009年1月8日[13],最高法院首先重申一般原则:如公证人受理的文书中含有一方当事人的错误声明,仅在确认其有理由可以怀疑它们的真实性或准确性时才承担责任;判决如果一方被代理,公证人有义务尽一起可能调查核实以委托人名义所作声明,如果这些声明因其性质或法律意义构成主文书效力或效用的条件;如果存在容易查阅的法律公告,更应该作此类审查。
最高法院在其2011年5月12日的判决中重申了这一要求[14]。
这两例判决都涉及审查卖方的处分能力。不过,最高法院用词宽泛,让人感觉这一义务的适用范围更广。
乙、公证人的咨询义务
尽管公证人不与委托人见面,判例要求其向委托人履行咨询义务。
1、咨询义务的履行
无论代理是事务所的助理还是普通个人,这一义务都存在。
如果委托人的代理是普通个人,公证人仅告知代理人案宗的困难是不够的[15]:他必须联系委托人。
如果委托人由事务所的助理代理,公证人同样有咨询的义务。法官们会毫不犹豫地认定,公证人对委托人负有该义务[16]。
对一个比利时的委托人,公证人应该告知法国税务的特别性[17]。
公证人履行此义务的一般方式是,事先寄送委托样本或文书草案;如果适用,并告知案宗的困难或异常之处(例如,在不动产买卖文书中采用错误的面积数字[18])。
或是寄送其它信息资料,如不动产方面的共有规章或共有区分状态[19]。
2、咨询义务的履行证据
委托是一种陷阱。我们再次提请注意,完善履行咨询义务的证据须由公证人提供。因此委托书的内容至关重要。
委托书限于满足法律要求而不重述保护条款,或限于使用一般条款,无以证明公证人已经履行其咨询义务[20]。相反,寄送的委托样本清晰简单,按照要求填写并寄回后,则构成充分证据[21]。
因此,通过私署形式的委托书来准备签署公证文书,是特别冗长、困难和危险的。
丙、法律要求的手写声明
私署委托的缺陷同时也得到立法和判例的纠正:要求手写声明。特别在保证担保方面,立法和判例都要求委托人在私署委托上手写某些特别声明。这些手写声明不仅是为了证明保证人作出的承诺和承诺的范围,更多是为了保护保证人的意思表示。
当然,如果保证人已经得到公证人的咨询,可以放弃上面的要求[22]。公证人的介入必须确保保证人是在明明白白的情况下作出意思表示。
多份法律对此有要求。
- 根据民法典第1326条,用于保证担保的私署委托应具承诺人的签字,并由其亲手以数字和文字写明相应的金额或数量[23]。
消费法的发展给我们提供了其它例子。
- 根据1989年12月31日之法律,任何向信用消费的消费者提供保证担保的自然人,必须亲笔手写法律规定的声明,向其解释其承诺的意义及影响,否则无效(消费法典,第L. 313-7条)。如果是连带保证,则有一项附加的手写声明(消费法典,第L. 313-8条)。判例要求私署委托必须具备这些手写声明[24]。
- 2003年8月1日的经济倡导法扩大这些手写声明的适用范围:任何自然人给职业债权者提供保证担保(消费法典,第L. 341-2和L. 341-3条)。
- 1989年7月6日住房租赁法的第22-1条规定,就房租支付提供的保证担保也同样需要(1994年7月21日法律加入的条款)。
2011年3月28日第2011-331号司法及法律职业现代化法确认了私署文书与公证文书在性质上的这一差异:“由公证人受理的公式文书,不适用法律要求的任何手写声明;明确规定的本款例外除外”。
结论
简单讨论委托可能带来的几个问题之后,可以就加强公式性提出两点期望:
- 一方面,禁止授权助理介入的文书清单应该得到完善,应该将仅得公证人介入的领域包括进来;
- 另一方面,私署委托,如果不能禁止,在公证实践中应该作为例外;为此,公证人应该建议甚至要求使用公证委托,即使法律不强制。判例似乎鼓励这一措施[25]。
[1] C. Aubry,C. Rau,P. Esmein:《法国民法课程》,VI, § 411,LexisNexis Litec,第7版,1961。G. Baudry-Lacantinerie,A. Wahl:《民法理论与实践》,第24卷,法律与判例汇编书店,第3版,1907, n° 465。Ph. Malaurie,L. Aynès,P.-Y.Gautier:《特殊合同》,Defrénois,第5卷,2011,n° 563。
[2] 最高法院,民庭,1854年2月7日:DP 1854, 1, p. 49;S. 1854, 1, p. 322。最高法院,民庭,1855年11月12日:S.1856, 1, p. 254。
[3] 卡恩上诉法院,2003/12/16:夫妻双方签署购买和借贷合同。妻子出示公证委托书,代理丈夫签署前述文书。但是丈夫并非公证委托的签字人。公证人的咨询义务要求其核实当事人的身份,以保证所受理文书的效力和效用。
[4] 在婚姻和亲自关系方面:
· 同意结婚(民法典,第73条);
· 承认私生子(民法典,第335条);
· 同意收养(民法典,第348-3条);
· 婚姻合同(民法典,第1394条)及所有修改或取消婚姻合同的私署文件(民法典,第1396条,第1款);
· 婚姻财产制的修改或变更(民法典,第1397条)。
在赠与方面:
· 生前赠与(民法典,第931条);
· 赠与析产(民法典,第1075条,第2款)。
在继承方面:
· 推定特留份继承人就尚未开始之继承放弃扣减之诉的文书(民法典,第929条);
· 撤销遗嘱(民法典,第1035条)。
[5] 1971年11月26日第71-942号政令第10条规定,公证人“不得在事务所所处之上诉法院辖区之外或事务所所处大审法院辖区相邻之大审法院辖区之外,制作构成地块划分或不动产区分之后第一次不动产有偿转让的文书”。
[6] 最高法院,民一庭,1994年1月6日,“公报”,1994.1, n° 6, p.5。
[7] 最高法院,民一庭,1998年1月20日,“公报”,1998.1, n° 21, p.14。
[8] 埃克斯-普罗旺斯上诉法院,2004年1月22日:由两名合伙人构成的民事不动产公司通过借贷购买了一处不动产。其中一名合伙人是公司的管理人,将该财产以大大低于贷款的价格出售;其中使用了私署委托,后查证委托的签字属伪造。
上诉法院认为,公证人竟然都没有辩称作过任何审查,只是将委托书作附件加入,其犯有过错;如果其能按照职责要求作普通审查就能发现签名属伪造(本案中,伪造拙劣明显);因此驳回上诉。
巴黎上诉法院,2005年3月4日:一银行向一民事不动产公司贷款;由两名个人提供保证担保,其中使用了私署委托。银行向担保人提起追诉;发现委托书属伪造。
上诉法院认为,银行的公证人应该要求提供担保人的签名,更何况他积极参加了寻求上述担保。
法院认为,公证人没有核实委托书,公式文书的附件,是否能保障主文书的效力及效用,公证人违反了其职责,对客户犯有过错。
[9] 另外,虽然没有这方面的案例,理论界认为,如果委托人是事务所的客户,亲自到事务所签署过文书,公证人就可以将委托书上签字与事务所保存的早期文书中的签字作比较。
[10] 巴黎上诉法院,2005年9月30日:一银行向一民事不动产公司贷款;由公司的两名合伙人提供保证担保。其中一名合伙人由另一合伙人代理;后发现委托书的签名是仿签的。公证人将委托书的签字与公司章程上的签名及其它贷款文件上的签名进行了比较。
[11] 蒙佩利耶上诉法院,2010年2月23日:离婚之后,丈夫避开前妻出售一仍属共有的财产;丈夫使用了私署委托书,而前妻否认签署过此委托。
上诉法院认为,公证人应该核实向其出示的委托书的真实性,可以要求提供可供比较的文件以便判断;或保险起见,要求委托人到事务所出示身份证件,签署委托书,并将身份证件的复印件作为文书附件;或者要求当事人在另一公证人或户籍官员面前签署委托。公证人没能就被诉文书的签字作有效核实,犯有过错。
[12] 蒙佩利耶上诉法院,2010年2月23日,上引。
不过,只要公证人应能怀疑向其出示文件的错误,独立权力机构的证明并不能免除公证人的责任。比较,最高法院,民一庭,2007年7月12日:离婚之后,丈夫通过一份所谓的夫妻间协议,取得了似乎是经乡政府认证的一份委托书,出售了前妻的一件自有财产并收取了售价。
夫妻协议约定,收取价款后,仅支付前妻一笔极小的金额;这看起来让人难以置信。另外,公证人对夫妻间的不和事先也是了解的。根据这两点,公证人应能怀疑所出示文件的错误性。
最高法院判定,尽管行政文书具推定的合法性,尽管行政部门提供的信息具推定的准确性,只要公证人有理由怀疑信息错误,就不能免除公证人的责任。
[13] 最高法院,民一庭,2009年1月8日,“公报”2009, I, n° 1。一女服务员,由公证事务所的助理通过私署委托书代理,转让其在多项不动产中的共有权。此转让之前,出售人的职业是经营流动小餐车,并进入司法清算程序。清算员起诉收购人,该买卖不应具对抗力;收购人则要求出售人和公证人作担保。
最高法院判定,出售人由公证事务所的助理代理,公证人应审核前者就处分能力所作的声明;在受理文书之前没能查阅“民事与商业声明公报”——公报已刊登司法清算程序的消息,公证人应该向文书的当事人承担责任。
[14] 最高法院,民一庭,2011年5月12日,n° 10-17.602:一处于司法清算之自由职业者,经其母亲代理,谎称其不处于任何清算状态,用公证文书向其兄弟管理的一家公司转让一财产之虚有权。司法清算员向买受人提起诉讼,请求买卖不具对抗力;后者则试图追究公证人的责任。
上诉法院驳回了买受人的赔偿请求。认为,一方面,公证人没有任何理由怀疑委托人所作的虚假声明,后者自称是雇员;另一方面,其家庭成员要么作为文书卖方之代理,要么作为买受人,绝对应该知晓他们亲属处于支付不能的状态,并进入司法清算之情况。
如同前一判决,最高法院在重申一般原则之后,依然认定一方当事人被代理的时候,公证人有义务尽一起可能调查核实以委托人名义所作声明,如果这些声明因其性质或法律意义构成主文书效力或效用的条件;如果存在容易查阅的法律公告,更应该作此类审查。
[15] 最高法院,民一庭,1971年4月21日,n° 70-10.018,“公报”1971, I, n° 125, p. 104。
[16] 巴黎大审法院,2002年5月16日:在一桩不动产买卖中,公证人没有提请卖方注意在公证文书中保留错误面积可能带来的后果,及由此受到减价之诉的风险;更何况卖方没有亲自到场签字而是请事务所的助理代理;公证人没能履行他们的咨询义务。
[17] 埃克斯-普罗旺斯上诉法院,2003年1月9日。
[19] 蒙佩利耶上诉法院,1992年10月20日。
[20] 佩皮尼昂上诉法院,2002年10月1日:判决认为,委托书的条款限于援引法律名称而不写明具体条款,并不清晰也不具体。对法官们来说,这不能证明卖方理解这一提示的含义,就丈量尺寸准确性的意义得到了充分提醒。
[21] 埃克斯-普罗旺斯上诉法院,2005年4月26日:夫妻给一项借贷作连带保证担保。公证人向他们邮寄了一份私署委托,以便他们在签署贷款合同时出示。法官们认为,公证人虽然负有咨询义务,但无须给不希望出席签署文书的夫妇发送一份法律意见书,解释保证担保人的权利与义务;他们同意承担的义务在委托书中已经得到充分说明。另外,该信件的收件人如果有理解上的困难,应该要求解释或明确交易的方式;而公证人向他们作了如此表示——可以随时向他们提供所需信息。公证人没有违反其咨询义务。
[22] 最高法院,商事庭,1990年3月20日,“公报”,1990, IV, n° 83;最高法院,民一庭,1996年2月13日,“公报”,1996, 1, n° 79。
[23] 最高法院,民一庭,1988年5月31日,“公报”1988, I, n° 163; 最高法院,民一庭,1995年6月27日,“公报”1995, I, n° 286。
[24] 最高法院,民一庭,2009年12月8日,n° 08-17.531。
[25] 图卢兹上诉法院,2009年9月14日,nº 08/02028:一负责继承析产的公证人委托一谱系调查师作调查;后者与继承人签署了服务合同。继承人们通过私署委托出售了遗产中的不动产。出售委托书的条款宽泛,给谱系调查师很大的权力:管理特别是处分继承财产并收取卖价;实际上此时已无必要再使用谱系调查师的服务。委托书的签字人都是老人,相互之间都不认识,签字日期不同。谱系调查师收取并侵吞了卖价。公证人应该要求公证委托,以保证当事人作意思表示时,明白他们承诺的意义,及相应的风险。
|