超（2）涉外遗嘱继承公证中一些特殊情形的规定

上文所列的十六种情形是涉外遗嘱继承公证中适用法律的一般情形。在公证实务中，公证机构在办理涉外继承权公证时对于一些有典型意义的情形还应参考以下若干具体规定。

①根据司法部公证律师司《关于办理黄兆源遗嘱继承公证的复函》[1]的规定，如果遗嘱人是外国人，遗嘱订立地在境外，处分的不动产位于我国境内（即以上Q、R、S、T项中被继承人是外国人的情况），该遗嘱内容应符合我国法律。在继承人申办遗嘱继承公证时，公证机构应对该遗嘱进行检验，确认遗嘱是否本人所立、遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律、遗嘱中所处分的财产是否属于本人所有、遗嘱受益人有无变化以及遗嘱有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等。对于符合设立遗嘱是的行为地法律的遗嘱，且遗嘱的内容也符合我国法律，公证机构可为继承人出具遗嘱继承权公证书。

②根据司法部公证司《关于如何确认涉外遗嘱效力的复函》[2]的规定，在美国订立的自书遗嘱，继承人应按美国的有关法律规定将遗嘱交被继承人生前所在郡法院办理有关手续以确认遗嘱是否有效，我国公证机构再审查遗嘱内容以办理继承权公证。

    ③司法部公证司《关于如何确认在加拿大订立的处分国内遗产的遗嘱效力的复函》[3]规定，被继承人如在加拿大订立遗嘱处分其在我国境内的遗产，继承人如提交遗嘱见证人或立遗嘱人生前的家庭医生书面形式的对于遗嘱的笔迹是立遗嘱人的或者遗嘱人签名真实的证明（该证明须经加拿大公证人公证、加拿大外交部或其授权的机构及我驻加使领馆认证），且符合涉外遗嘱继承公证的其他条件，公证机构可为其办理继承权公证。

④根据司法部公证律师司《关于如何确认香港高等法院遗嘱鉴定书事的复函》[4]的规定，被继承人在香港设立遗嘱处分其在内地的不动产，遗嘱内容应符合我国法律。公证机构对遗嘱检验的内容包括：遗嘱是否本人所立、遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律、遗嘱中所处分的财产是否属于本人所有、遗嘱受益人有无变化以及遗嘱有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等。对于遗嘱是否由遗嘱人本人所立、遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律，应由香港高等法院进行检定。如经香港高等法院检定并由我委托的香港律师公证的遗嘱（副本）内容与我国法律无抵触，应视为有效遗嘱，公证机构据此为遗嘱受益人办理继承权公证；如其内容与我国法律有抵触，应视为无效遗嘱，公证机构不能办理遗嘱继承权公证；如其内容部分与我国法律相抵触，则遗嘱视为部分无效，公证机构仅对有效部分出具继承公证书。

⑤根据司法部公证律师司《对〈关于香港居民为处理在港财产所里代书遗嘱应如何处理的请示〉的批复》[5]规定，香港居民因旅游、探亲、治病等在内地订立代书遗嘱，在遗嘱人死亡后继承人为在香港使用而申办公证时，公证机构不宜对代书遗嘱进行确认并予以公证。

综合以上各条具体规定，在遗嘱继承公证实践中，如果被继承人在境外订立遗嘱，处分其位于境内的遗产，大致的处理原则如下：

第一步：确认遗嘱形式有效（按遗嘱订立地法处理，所提交的文件应进行公证认证）；

第二步：审查遗嘱内容，确认遗嘱实质有效；

第三步：审查遗嘱是否存在与我国公共政策相违背的情形，以确定遗嘱是否有效。

四、涉外继承公证的效力和救济

（一）涉外继承公证的效力

《法国公证法》第十九条规定：“公证证书不仅具备裁判上的证明力，而且在法兰西共和国的全部领域具有执行力。但是，公证证书被指控为伪造，陪审员也做出了与起诉相同的宣告时，应停止该公证证书的执行力。对付带有确认公证证书伪造的申诉，法院依情节轻重，可以暂时停止公证证书的执行力。”

我国对公证结果证明力与执行力的规定散见于《公证法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释和相关部门规章中。

证明力方面，《公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

执行力方面，《公证法》和《民事诉讼法》主要规定了经公证的债权文书具有强制执行力。此外，《储蓄规定》中规定，存款人死亡后，继承人要求提取其存款时应当向银行出示公证机构出具的继承权公证书，[6]也体现了公证结果的执行力。

就遗嘱公证而言，公证作为一种形式使遗嘱取得证明力与执行力。在被继承人死亡后，继承人之间若无争议，公证遗嘱的执行力即直接体现为遗产分割。继承人之间若发生争议，则应诉至法院。此时，公证遗嘱以其形式性形成对遗嘱内容的证明力，成为法院认定事实的依据。在确认遗嘱效力后，法院判决依据遗嘱继承。

就继承权公证而言，公证的形式完成对继承权的法定确权，继承人之间若无争议，则应遵照执行。继承人之间若在办理公证之前发生争议，应直接诉至法院，公证机构不予办理公证；办理公证之后发生争议，则亦应诉至法院。此时，除非存在相反证据，公证书确认的内容即为法院确定继承人继承权的事实依据，并据此对继承权作出判决。

由此可见，由于公证机构无权处理纠纷，在办理公证之前已经发生争议的，继承人应当径直将争议诉诸法院。办理公证后，若继承人对公证事项不存在争议，公证结果直接具有执行力。若继承人对公证事项发生争议，则应诉至法院，此时公证结果即作为法院审理查明事实的依据。

然而，需要指出的是，公证结果的执行力应仅及于作出公证的国家境内。公证源自法律赋予的证明权，正如判决源自国家司法权。一国判决在经过承认执行程序前不能直接在外国执行，一国公证结果自然无法在外国直接具有执行力。与判决不同的是，公证并无承认执行程序，因此公证的结果即公证文书只能被外国所采纳为公证或判决内容，从而实现其执行力。在采纳过程中，一国公证因其具有公信力，在外国可作为证明事实的依据；亦即在采纳过程中，一国公证体现的是其证明力。外国在承认其证明力的同时，将其作为证据，以查明相关的事实，并且运用本国法律（包括冲突法）对该事项的法律意义重新予以审查。外国公证机构通过上述真实性、合法性审查，对相关事项另行办理公证。外国司法机关则通过审查作出判决。

（二）涉外继承公证的救济

1、涉外继承公证的救济

    涉外继承公证的救济主要包括两部分，即对公证事项发生争议时的救济和对公证书存在异议时的救济。

对公证事项发生争议时，《公证法》第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”因此，在涉外继承公证中，若当事人对遗嘱或继承权本身的真实性或合法性发生争议，可以诉至法院寻求解决。

对公证书的异议，除了笔误等形式问题，一般是由于当事人对公证事项发生争议继而引起对公证书的异议。《公证法》规定，根据“司法最终解决原则”，若法院就系争事项的事实问题和法律问题作出的判决与公证书的认定不同，且当事人或公证事项利害关系人申请公证机构对其出具的该公证书复查，公证机构则应当撤销该公证书并予以公告，且该公证书自始无效。[7]同时，虽然《公证法》并未要求公证机构在未接到当事人或公证事项利害关系人撤销申请的情形下，即对与法院判决相悖的公证书予以撤销，但同样基于“司法最终解决原则”，该公证书同样应当自始无效。

2、涉外继承公证中公证机构的法律责任

就救济过程中可能产生的法律责任而言，《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应赔偿责任；……当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”由此可见，在责任承担方面，公证机构应当承担过错赔偿责任。在将公证机构定位为向当事人提供公证服务的前提下，公证机构与当事人之间以公证事项的办理为标的，无疑存在合同关系。在该合同关系下，公证机构不办理公证事项或在办理过程中出现过错均构成违约。然而，《公证法》下，公证机构又应当承担法定的过错责任，由此使其过错的责任依据出现了违约与侵权的竞合。基于合同相对性原则，若当事人以违约起诉公证机构，则仅此二者可以构成诉讼当事人，其情形较为简单，此处不再赘述。若当事人提起侵权之诉，则情形将较为复杂。

在具体实践中可能形成公证机构单独或共同侵权两种情况。

在遗嘱公证中，完全由公证机构过错造成的侵权构成公证机构的单独侵权，例如，当事人作了真实合法的意思表示，且提供的证明材料亦属真实合法，但公证机构由于错误适用了法律而致公证遗嘱无效，由此造成侵权。由当事人、公证机构的共同过错造成的侵权，对公证机构而言则构成共同侵权。例如，当事人申请对自己不具有所有权的财产制作公证遗嘱，公证机构失察而为其办理了公证遗嘱，从而对相对人造成侵权。

在继承权公证中，较多出现的情形是继承权公证后，继承人之间对继承权发生争议，或者第三人声称拥有继承权，从而产生争议。此时产生的诉讼，其性质为确权之诉抑或侵权之诉并无定论。

若系确权之诉，当事人应以其他继承人为共同被告，要求法院判决确认其继承权并判决其他继承人返还不当得利；对公证机构则以其真实性、合法性审查存在过错另案起诉，主张其承担侵权责任。若胜诉，公证机构构成单独侵权。此时，仅当其他继承人无法返还不当得利而对原告造成实际损失时，方可形成公证机构的赔偿责任。

若系侵权之诉，其他继承人必须存在侵占不属于自己的遗产的故意。当事人同样应以其他继承人为共同被告，要求赔偿损失，即其依法应得的遗产份额；对公证机构，因其真实性、合法性审查存在过错，针对同一合法继承权构成侵犯，列为共同被告。若胜诉，公证机构构成共同侵权。此时，依据《民法通则》，公证机构应当承担连带赔偿责任。[8]

根据《公证法》规定，公证机构在办理公证事项的过程中，应当尽最大努力完成真实性、合法性审查，且在公证事项不符合真实性、合法性要求的情况下，公证机构不得出具公证书。[9]由此可见，《公证法》要求公证机构对公证事项进行最严格的实质性审查。换言之，除非存在不可抗力或意外事件等人力所及范围以外的情形，一旦公证书被确认违背真实性、合法性，或为以后判决所推翻，公证机构均将面临向当事人、公证事项的利害关系人进行过错赔偿。

然而，公证机构的公证行为具有双重性质，即既是依法行使证明权的行为，亦是提供法律服务的专业服务行为。作为专业服务，一如医疗服务，其结果本身即具有不确定性，因此，在规定公证机构严格审查职责的同时，对其执业风险同样应当予以限制，否则将不利于公证专业服务本身及其市场的健康发展。换言之，公证执业保险制度和一定条件下的公正机构免责制度作为公证专业服务的保障，其建立刻不容缓。《公证法》以第十五条确立公证执业保险制度，对公证机构免责制度却未作规定。但鉴于公证机构免责制度并非本文要探讨的内容，容待另行讨论。