（2）涉外遗嘱继承公证中一些特殊情形的规定

Dispositions relatives aux cas particuliers en matière d’authentification des successions testamentaires internationales

Les seize cas de figure susmentionnés présentent les cas ordinaires d’application de la loi en matière d’authentification des successions testamentaires internationales. Dans la pratique, les notaires doivent encore se référer aux dispositions suivantes pour traiter des cas particuliers. 

1. En vertu de la Réponse à propos de la notarisation de la succession testamentaire de Huang Zhaoyuan [30]de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice, lorsque le testateur étranger établit son testament à l’étranger pour disposer des biens immobiliers sis en Chine (il s’agit en effet des cas Q, R, S, T où le défunt est un étranger), le contenu dudit testament est régi par la loi chinoise. Lorsque l’héritier demande un acte authentique relatif à la succession testamentaire, l’organisme notarial doit vérifier pour savoir si le testament a été établi par le testateur lui-même, si celui-ci au moment de l’établir a respecté la loi du lieu de l’acte, si les biens successoraux lui appartiennent, s’il y a la situation des bénéficiaires du testament a changé ou si le testament a privé des héritiers incapables de travailler et sans ressources de substances du droit à la succession, etc. L’organisme notarial peut produire l’acte authentique attestant le droit à la succession testamentaire lorsque le testament se conforme à la loi du lieu de l’acte et que son contenu respecte également la loi chinoise.   

En vertu de la Réponse à propos de la manière de confirmer la validité d’un testament ayant des éléments d’ extranéité[31]de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice, pour le testament olographe établi aux Etats-unis d’Amérique, l’héritier doit d’abord, en vertu des règlements américains concernés, présenter le testament au tribunal où le testateur l’a établi afin de remplir les démarches de vérification du testament, l’organisme notarial chinois vérifie ensuite son contenu afin d’authentifier le droit à la succession.

En vertu de la Réponse à la question de savoir comment confirmer la validité d’un testament établi au Canada visant à disposer des biens sis en Chine[32]de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice, au cas où le défunt a établi au Canada le testament pour disposer de son patrimoine situé en Chine, si l’héritier fournit l’attestation écrite de la part des témoins testamentaires ou du médecin de famille du testateur prouvant que le testament a été écrit ou singé de la main du testateur (cette attestation doit être authentifiée par un notaire canadien, certifiée par le Ministère des relations extérieures du Canada ou un organisme mandaté par ce dernier et par l’ambassade ou consulat chinois au Canada) et que le testament remplisse d’autres conditions relatives à la succession testamentaire internationale, l’organisme notarial peut produire l’acte authentique attestant le droit à la succession.

En vertu de la Réponse à la question de savoir comment déterminer l’acte de vérification testamentaire délivré par la cour supérieure de HK [33]de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice, lorsque le défunt établit son testament à HK pour disposer de ses biens immobiliers sis en Chine, le contenu de son testament doit se conformer à la loi chinoise. L’organisme notarial vérifiera si le testament a été établi par le testateur lui-même, si celui-ci au moment de l’établir a respecté la loi du lieu de l’acte, si les biens successoraux lui appartiennent, s’il y a la situation des bénéficiaires du testament a changé ou si le testament a privé des héritiers incapables de travailler et sans ressources de substances du droit à la succession, etc. Les deux premiers points, à savoir si le testament a été établi par le testateur lui-même, si celui-ci au moment de l’établir a respecté la loi du lieu de l’acte, sont à vérifier par le soin de la cour supérieure de HK. Si après la vérification de ladite cour supérieure et authentifié par les avocats de HK auxquels nous avons confié la mission, le contenu du testament n’est pas incompatible à la loi chinoise, il faut considérer celui-ci comme valide, l’organisme notarial établira alors l’acte authentique attestant le droit à la succession pour le bénéficiaire du testament ; si le contenu est contraire à la loi chinoise, le testament doit être considéré comme invalide, l’organisme notarial ne peut pas le recevoir ; si une partie du testament est incompatible à la loi chinoise, celui-ce est considérée frappé d’invalidité partielle, l’organisme notarial authentifie seulement la partie valide du testament.    

En vertu de la Réponse à la question de savoir comment traiter le testament écrit au nom du testateur que les habitants de HK établissent afin de disposer des biens sis à Hong Kong, [34]de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice de la part du Département des notaires et des avocats relevant du Ministère de la Justice, s’agissant du testament écrit par intermédiaire d’une tierce personne qu’un habitant de HK établit en Chine continentale durant son voyage, la visite des parents ou la consultation médicale, pour disposer de ses biens situés à HK, lorsque les héritiers demandent, après le décès du testateur, d’authentifier le testament en vue de l’utiliser à HK, les études notariales de la Chine continentale feraient mieux de s’abstenir de confirmer ou d’authentifier ce type de testament.

En résumant les dispositions précédentes, lorsqu’un testateur établit un testament à l’étranger pour disposer des biens situés en Chine, on doit suivre en gros les principes suivants dans la pratique notariale en matière de succession testamentaire :   

Première étape : déterminer la validité formelle du testament ( régie par la loi du lieu où le testament est établi, les pièces fournies doivent être notariées) ;

Deuxième étape : examiner le contenu du testament pour déterminer la validité au fond du testament ; 

Troisième étape : vérifier si le testament est contraire à la politique publique de la Chine afin de déterminer ma validité du testament. 

IV. Effets de l’authentification et les recours en matière de succession internationale et modalités de recours

 (1 ) Effets de l’authentification en matière de succession internationale

L’article 19 de la Loi du 25 Ventôse an XI stipule que « tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l'étendue de la République. Néanmoins, en cas de plainte en faux principal, l'exécution de l'acte argué de faux sera suspendue par la déclaration du jury d'accusation, prononçant qu'il y a lieu à accusation ; en cas d'inscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant la gravité des circonstances, suspendre provisoirement l'exécution de l'acte. »

Les dispositions chinoises régissant la force probante et la force exécutoire de l’acte notarié sont éparpillées dans la Loi sur le notariat, la Loi de procédure civile de la République populaire de Chine, les interprétations judiciaires et des règlements établis par les départements concernés.   

A propos de la force probante, l’article 36 de la Loi sur le Notariat stipule que « Les comportements juridiques civils, les faits et les documents ayant portée juridique passés devant notaire doivent être considérées comme des preuves soutenant la réalité, sauf s’il y a une preuve contraire suffisant pour renverser cet acte notarié. » et selon l’article 67 de la Loi de procédure civile, « Les comportements juridiques, les faits et les documents ayant portée juridique attestés par un notaire conformément à la procédure légale doivent être considérées par le tribunal comme des preuves soutenant la réalité, sauf s’il y a une preuve contraire suffisant pour renverser cette attestation notariale. »

S’agissant de la force exécutoire, la Loi sur le notariat, la Loi de procédure civile de la République populaire de Chine définissent essentiellement la force exécutoire de l’instrument de créance passé devant notaire. Par ailleurs la Réglementation sur les dépôts stipule que l’héritier désireux de retirer les dépôts laissés par le déposant décédé doit présenter à la banque un certificat sur le droit à la succession passé devant un notaire,[35] ce qui démontre également la force exécutoire de l’acte notarié. 

Sur le plan de l’authentification en matière de testament, de par sa forme, l’authentification confère la force probante et la force exécutoire au testament. Après le décès du défunt, lorsqu’il n’y a pas de litige entre les héritiers, la force exécutoire du testament notarié se traduit par le partage direct des biens successoraux. En cas de litige entre les héritiers, l’affaire doit être portée devant le tribunal. Dans ce cas-là le testament notarié fait foi de son contenu et sert de preuves soutenant la réalité pour le tribunal. Après la confirmation de la force juridique du testament, le tribunal ordonne la succession en vertu du testament.    

En ce qui concerne l’authentification en matière de droit à la succession, comme la forme authentique constitue déjà une reconnaissance légale du droit à la succession, le droit s’applique s’il n’y a pas de litige entre les héritiers. En cas où les litiges apparaîtraient entre les héritiers avant l’authentification du droit, il faut saisir directement le tribunal et l’établissement notarial refuse de recevoir le dossier ; si les litiges apparaissent après l’opération notariale, l’affaire devrait apportée devant le tribunal. Dans ce cas-là, sauf s’il y a une preuve contraire suffisant, le contenu attesté par l’acte authentique devient preuves soutenant la réalité permettant au tribunal de confirmer le droit à la succession de l’héritier et de trancher sur ledit droit.

Par conséquent, comme l’établissement notarial n’est pas compétent pour régler les litiges, si ceux-ci apparaissent avant la phase de notarisation, les héritiers doivent les porter directement devant le tribunal. Après l’établissement de l’acte authentique, celui-ci acquiert directement la force exécutive si les héritiers ne contestent pas les éléments notariés. En cas de litige de la part des héritiers, il faut saisir le tribunal. Dans ce cas-là, l’acte authentique set directement de preuve au tribunal pour examine et vérifier la réalité de l’affaire.     

Pourtant, il faut noter que la force exécutoire de l’acte notarié n’est valable qu’à l’intérieur du pays où il a été reçu. La notarisation découle du pouvoir d’authentification conféré par la loi tout comme le verdict provient du pouvoir judiciaire de l’Etat. Comme le verdict prononcé dans un Etat ne peut pas s’exécuter directement dans un autre Etat avant de passer par la procédure de connaissances et d’exécution, l’acte notarié ne peut naturellement pas avoir la force exécutoire dans un pays étranger. Mais l’acte notarié a cette différence par rapport du verdict que la procédure de connaissances et d’exécution n’existe pas, par conséquent l’acte notarié ne peut être accepté que comme authentification ou contenu du verdict pour réaliser sa force exécutoire. Durant l’acceptation, l’acte notarié reçu dans un pays peut servir de preuves de la réalité à l’étranger grâce à sa crédibilité ; c’est-à-dire que durant la phase d’acceptation, l’acte notarié exercice sa force probante. En reconnaissant sa force probante, le pays étranger s’en sert aussi comme preuve pour vérifier les faits concernés et examine de nouveau la portée juridique du dossier en question en appliquant la nationale (y compris les lois de conflit). Après l’examen de la vérité et de la légalité susmentionné, l’établissement notarial étranger procèdera à une nouvelle notarisation du dossier. Et les autorités judiciaires étrangères rendront de leur côté un verdict.     

Recours en matière d’authentification de la succession internationale

Les recours en la matière concernent essentiellement des situations : recours en cas de litiges sur l’affaire notariale et recours en cas d’objections à propos de l’acte notarié.   

Dans le premier cas, l’article 40 de la Loi sur le Notariat stipule que « Les personnes en cause et les personnes concernées par une affaire notariale peuvent entreprendre un procès civil devant un tribunal populaire en cas de litige entre elles sur le contenu de l’acte notarié. » Par conséquent, si les personnes engagées dans une succession internationale contestent la véracité ou la légalité du testament ou du droit à la succession, ils peuvent s’adresser au tribunal pour trouver une solution.

A part des erreurs d’orthographe ou des remarques similaires sur la forme, l’objection sur l’acte notarié est en général provoquée par les litiges qui opposent les parties sur le fond de l’affaire notariale. La loi sur le notariat dispose qu’en vertu du « principe de la décision judiciaire finale », au cas où le verdict prononcé par le tribunal à propos des faits et des questions juridiques concernées par le litige serait différent de l’attestation de l’acte notarié, et que les personnes en cause et les personnes concernées par une affaire notariale demandent à l’établissement notarial émetteur de l’acte en question de le vérifier de nouveau, l’établissement notarial doit annuler l’acte et procéder à la publicité. L’acte en question est nul dès le début. [36]Par ailleurs, bien que la Loi sur le notariat n’ait pas exigé l’établissement notarial d’annuler l’acte notarié contraire au verdict du tribunal sans avoir reçu la demande d’annulation dudit acte de la part des personnes en cause ou des personnes concernées par une affaire notariale, l’acte en question est également nul dès le début suivant le même « principe de la décision judiciaire finale ».

2、Responsabilité juridique des établissements notariaux en matière d’authentification de la succession internationale 

A propos de la responsabilité juridique susceptible de se produire durant les recours, l’article 43 de la Loi sur le notariat stipule que l’établissement notarial assume la responsabilité d’indemnisation pour les pertes subies par la partie en cause ou par les personnes ayant un intérêt dans une affaire notariale en raison d’une faute commise par un établissement notarial ou ses notaires ... La personne qui a demandé l’établissement d’un acte notarié et les personnes concernées par l’acte peuvent entreprendre un procès civil devant le tribunal populaire en cas de litige qui les opposent à l’établissement notarial à propos de l’indemnisation». Il est donc clair que l’établissement notarial doit assumer la responsabilité d’indemnisation pour les fautes commises. Considéré comme fournisseur de services notariaux, l’établissement notarial tisse certainement avec les parties un lien contractuel reposé sur une affaire notariale à traiter. Dans cette relation contractuelle, l’établissement notarial qui ne procède pas à la notarisation ou commet des fautes dans cette opération manque à ses engagements contractuels. Or dans le cadre de la Loi sur le notariat, l’établissement notarial doit aussi assumer la responsabilité pour faute fixée par la loi, par conséquent on assiste à un chevauchement entre la violation du contrat et l’infraction au droit selon la responsabilité pour faute. Suivant le principe de la relativité du contrat, si la  partie contractante dépose une plainte en justice pour violation du contrat contre l’établissement notarial, seules ces deux parties constituent les parties en litige procès, le cas étant relativement simple, on ne va pas s’étendre la-dessus. Mais la situation sera plus complexe si la partie contractante engage un procès pour infraction au droit.  

Dans la pratique, on peut assister à deux cas de figure : infraction individuelle au droit ou infraction collective au droit commise par l’établissement notarial.

Dans un testament notarié, l’infraction au droit commise entièrement par la faute de l’établissement notarial constitue une infraction individuelle. Par exemple, la partie a exprimé de façon authentique et égale sa volonté et les fournit des pièces authentiques et légales, mais l’établissement notarial s’est trompé de loi applicable de sorte que le testament notarié est frappé de nullité, d’où l’infraction au droit. L’infraction au droit provoquée par les fautes commise par la partie et par l’établissement notarial, constitue pour ce dernier une infraction collective. Par exemple, la partie demande d’authentifier le testament qui dispose des biens dont la propriété ne lui appartient pas, par négligence, l’établissement notarial en a dressé l’acte authentique, et nuit au droit de la personne concernée.     

Dans la pratique de l’authentification du droit à la succession, il arrive souvent qu’après l’opération notariale, les litiges apparaissent entre les héritiers ou une tierce personne prétend être titulaire du droit à la succession. Pour les procès engagés dans cette situation, on ne saura dire pour l’instant s’il s’agit d’une action pour confirmation du droit ou d’une action pour violation au droit.

S’il s’agit de d’une action pour confirmation du droit, la partie contractante doit désigner d’autres héritiers comme co-accusés en demandant au tribunal de confirmer par un jugement son droit à la succession et d’exiger que les autres héritiers rendent le profit improprement acquis ; et vis-à-vis de l’établissement notarial, il doit intenter une autre action pour faute relative à la vérification en matière d’authenticité et de légalité en poursuivant sa responsabilité d’infraction au droit. S’il gagne le procès, l’établissement commet une infraction individuelle au droit. Dans ce cas-là, il peut poursuivre la responsabilité délictuelle de l’établissement notarial seulement au cas où les autres héritiers sont incapables de rendre le profit improprement acquis de sorte que le plaignant subisse un réel préjudice.  

S’il s’agit d’une action pour infraction au droit, il faut que les autres héritiers aient délibérément l’intention de prendre les biens successoraux auxquels ils n’ont pas droit. La partie doit également désigner d’autres héritiers comme co-accusés en revendiquant le dédommagement, c’est-à-dire la part d’héritage qu’il doit avoir conformément à la loi ; en ce qui concerne l’établissement notarial, comme il y a faute relative à la vérification en matière d’authenticité et de légalité, l’établissement commet une infraction à ce droit légitime à la succession et se trouve aussi au rang des co-accusés. Si la partie gagne le procès, l’établissement notarial commet une infraction collective au droit. Dans ce cas-là, en vertu des Principes généraux du code civil, l’établissement notarial doit assumer la responsabilité solidaire d’indemnisation.[37]

En vertu de la Loi sur le notariat, l’établissement notarial doit vérifier autant que possible l’authenticité et la légalité de la matière notariale et il ne doit pas procéder à la notarisation lorsque les éléments soumis à la notarisation sont irréels ou illégaux. [38] Il est donc clair que la Loi sur le notariat impose à l’établissement notarial la vérification de fond la plus rigoureuse de la matière notariale. En d’autres termes, sauf le cas de force majeure ou d’autres événements imprévus qui dépassent la capacité humaine, dès qu’un acte notarié s’avère contraire à la réalité et à la légalité, ou annulé par un verdict ultérieur, l’établissement notarial assumer dédommager pour ses fautes  les parties en cause, les personnes concernées par une affaire notariale.

Mais l’exercice notarial se caractérise par une double nature, c’est-à-dire il s’agit de l’exercice du pouvoir d’attestation en vertu de la loi et d’un service juridique professionnel. En tant que service professionnel, à l’instar du service médical, ses résultats comportent des incertitudes, par conséquent, tout en exigeant que l’établissement notarial accomplisse scrupuleusement son devoir de vérification, nous devons aussi limiter les risques que comporte cet exercice professionnel, sinon ce serait préjudiciable au développement du service notarial et de son marché. En d’autres termes, il est urgent de mettre en place un système d’assurance couvrant les risques relatifs à l’exercice notarial, et un système dérogatoire à la responsabilité de l’établissement notarial sous certaines conditions comme garant du service notarial professionnel. La Loi sur le notariat dans son article 15 institue le régime d’assurance de responsabilité professionnelle notariale sans pourtant définir le régime dérogatoire à la responsabilité pour l’établissement notarial. Mais le système dérogatoire n’est pas le sujet du présent article, on en parlera à une autre occasion.