去年，上海市东方公证处受理了一起特殊的证据保全公证，该公证的起因是在一起劳动合同纠纷案中，因涉案重要证人林某因一些原因无法到庭作证，在经过法院的同意后，林某向公证机构申请在公证人员的公证监督下采用远程视频方式，与庭审同步进行作证。最后，该案件经法院审理后，根据林某的证言以及其他相关证据，被法院判决支持了原告的诉讼请求。

证人通过远程电子手段进行庭审质证，这在全国各地法院的各类审判实践中已屡有报导。由于各种原因，证人出庭率低是我国法院审判的一大现状[①]，证人通过远程电子手段进行庭审质证在一定程度上可以为证人提供便利，提高证人出庭质证的积极性。然而，在证人进行远程作证的同时由公证机构对之进行证据保全公证在全国尚属首次。在庭审过程中引入公证的做法，这在表面上看似一项审判创新，其实质却含有更深层次的法律探究和审判实践的现实意义。

一、               公证机构介入的证人远程作证可增加作证行为的证明力

由公证机构参与的证人远程庭审作证比与其他仅由证人自行通过电子手段进行的远程作证，可以增加作证行为的证明力。

（一）、对证人身份的确认

证人身份的确认是判断证言真实性的前提，也是证人出庭作证的首要意义。而公证员以第三方中立人的角色通过事先谈话询问、核实证人身份证件等一系列的公证程序无疑可以客观地确认证人的身份以及其民事行为能力等证人作证最基础的前置条件。

（二）、在一定程度上保障了证人证言的真实性

在无公证机构参与的证人远程作证情况下，即使证人的身份问题在一定程度上可以通过双向视频传输等技术手段予以解决，但由于证人作质的物理空间与庭审现场的物理空间存在空间上的隔断。因此，此时证人在作证时是否受到外界的干扰，亦或在自己选择的熟悉而自由的环境中可能会使证言带有一定的随意性，这些都是一般情况下证人远程作证存在的主要问题。因此，《民事诉讼法》规定了证人须出庭作证[②]。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中也规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，并规定了七种证人可以不出庭作证的例外情况。[③]

然而，在有公证机构参与的情况下，以上述案例为例，公证员要求证人在公证机构的一处相对封闭的环境中。同时，公证员在法庭向证人质证询问开始前，以第三方中立者的身份通过双向视频传输手段向庭审现场确认了证人的身份、表述证人所处的空间位置即公证处的某一接待室，以及该空间中的人员情况即两名公证员的身份和一名公证处的网络管理人员。这样最大程度地减轻了证人作证时可能受到的外界干扰。而中立的公证员以行使法定证明权的方式对证人的作证进行监督，也加强了证人作证环境的严肃性，这种程序性和严肃性在一定程度可以降低证人远程作证时在自由空间内可能产生的随意性。当然，由于证人作证的全过程均是在公证机构提供的网络硬件条件下完成的，这也在一定程度上保障了证人远程作证方式在技术上的可控性。

因此，有公证机构参与的证人远程作证客观上可以大大降低证人远程作证由于证人与庭审现场处于两个空间而可能产生的证言在客观性以及真实性上的欠缺。

（三）公证机构的法律地位和公证的证明效力加固了证人远程作证行为的证明力

在无公证员证明的证人远程作证情况下，证人的作证行为只能由法官通过视频镜头中内容来判断证人的作证情况，即使证人身边有律师等其他第三方对证人作证的现场情况可以予以证明，但其对证人作证行为的证明力都远低于公证机构介入下的证明力。由于公证是依法证明法律行为、有法律意义的文书、事实的真实性和合法性的活动[④]。经公证的法律行为、文书和事实可以享有特殊的证据效力，即使进入诉讼程序，也会被法官直接认可，除非有相反证据足以推翻公证证明[⑤]。因此，经公证的法律事实具有高于一般证据的效力。当然，这也是源于公证书的出具必须符合实体法和程序法关于真实、合法等要求的规定，包括公证不同于一般的私署文书，内容和形式都有严格的法律规定，这成为公证书特殊法律效力成立的基础。而且，若由于公证员的过错导致公证书错误的，公证机构及公证员要承担赔偿责任[⑥]。因此，从程序角度，在公证机构监督下进行的证人远程作证，将赋予证人作证行为真实性更高的证明效力。

二、公证介入证人远程作证的几个法律问题

如前所述，公证介入证人远程作证最重要的意义在于确保了证人作证行为的真实性问题。然而，深究在诉讼过程中公证的行为，仍有很多法律问题值得我们思考。

（一）、公证行为的内容：现场监督还是保全证据

虽然在理论上保全证据公证与现场监督公证属于两个层面的提法。保全证据是公证事项划分种类中的一种[⑦]，现场监督则是在公证实践中公证业界主要以工作方式进行划分的一种约定俗成的提法。但在公证界还是普遍认为对两者加以区分对公证实务具有相当的现实意义[⑧]。

在上述案例中，公证行为的本身是现场监督还是保全证据尚有争论。该案例的显著特点就是公证保全与诉讼同时发生，由于证人的通过远程传输手段所作证言在作出的即时便已然成为了法官裁判的依据之一，既然该证据的出示在公证员保全同时也即在法庭上呈现，又有何必要再将之保全下来，或者即使是公证“保全”了该证言，但在庭审结束后公证机构出具的公证书就变成了一种证据上的重复。况且，通过一定的技术手段已将法庭的范围延展到了证人在公证机构作证的那间房间，我们估且称之为“法庭的延伸空间”。因此，在整个形式上公证员更像是在参与一个动态的活动，并对其所处的那个“法庭的延伸空间”所发生的事实予以现场监督和证明。在形式上看为，上述公证案例似乎更接近于现场监督公证。

然而，现场监督公证与保全证据公证最本质的区分在于，前者侧重于监督“现场活动”是否按照预先设定的规则、程序进行和开展以保证最后“现场活动”结果的有效性，而后者则侧重于对日后可能灭失或难以提取的证据加以固定，或者申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。因此，这两种不同公证类别所得出的公证的结论也不尽相同。现场监督形成的结论是公证证明当事人实施的行为符合相关法律、法规的规定，符合既定活动规则的规定，其形成的结果真实、合法、有效，其结论是具体明确，能够直接定性。而保全证据形成的结论是证明当事人通过实话怎样的行为取得、固定了怎样的证据。其结论不是直接定性的，当事人取得的证据是否能证明待证事实的全部还是仅证明其部分环节，证据与待证事实是否存在关联性均不属于公证定性的范围，有待审判机关的裁判。

在上述案例中，公证机构断然不可能对证人作证结果是否有效作出结论性的判断，更不可能审判过程的效力加以评判。而公证的结论更多地在于证明证人作证行为的真实性，因此，该案例中的公证应为保全证据公证。

（二）、公证保全的对象及证据形式

既然通过前述分析可以得知公证行为本身是一种对证据的保全，那么公证保全的内容究竟是证人证言还是庭审的过程，也是值得探究的。

从形式上看，公证员是对证人的作证行为予以了保全，因此，公证保全的对象似乎便像是证人证言。但是如前所述，证人在公证员面前作出证言的同时，该证言也通过网络传输到了法庭，成为了法官裁判案件的依据，这时，对证言的保全已无大的意义。况且，证人在“法庭的延伸空间”内作证，实质上是参与法庭庭审质证的过程，证人所作的证言是在与法官、原告以及被告方律师的交互提问下作出的，是一个互动的过程，因此，上述公证保全的对象应为发生在“法庭的延伸空间”内的庭审过程。由于公证机构使用数码摄像机将证人通过网络作证的全过程均予以录像，同时通过屏幕录像软件将公证机构电脑上显示的视频对话进行屏幕录像，以上录像最后刻录成了数字光盘，该光盘作为公证书的附件最终由当事人交付到法院，因此，可以看出，该证据在形式上是经公证的视听资料向法官呈现的。

三、保全证据公证可以不限于诉前

众所周知，公证的社会效用在于预防纠纷。因此，人们基于对公证的非诉性的认识，大多把包括保全证据在内的所有公证均认为是发生在诉讼之前的，如有学者将保全证据公证定义为，指在诉讼开始之前公证机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对与申请人有利害关系的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动[⑨]。然而，公证的非诉讼性应指公证机构或公证员本身不作为诉讼中任何一方的利害关系人参与诉讼。事实上，公证制度与民事诉讼制度是相互独立的。后者的独立性自不必说，关于前者，《公证法》第6条规定“公证机构是指国家法律授权设立的，不以赢利为目的，依法独立行使公证职能的，承担民事责任的证明机构。”公证制度属于独立的司法证明制度，而这种制度的基础是建立在其一在于公证是一项程序法律制度，它由《公证法》和《公证程序规则》以其它相关法律和规范性文件构建出来的按一定的程序、步骤有机地结合的一项准司法证明制度[⑩]。其二在于公证的中立原则，公证人员办理公证必须不偏不倚、中立地履行公证职能。

因此，公证属于一项专门的非诉法律证明制度，而诉讼则属于一项专门的审判制度与执行制度。可以说，前者的职能在于为后者提供潜在的甚至是现实的配合，而后者也为前者的到位提供有力的保联[11]。

    了解了公证制度与诉讼制度的独立性和相互配合的关系，便可以明了，公证的独立性不在于其发生的时间是在于诉前还是诉中，公证的独立性与诉讼的独立性一样，是由其制度的本性决定的，两者并不存在先天的谁先谁后的问题。相反是一种对公证证明作用的外延的扩大，更多地体现了公证的定纷止争的社会价值。