（三）涉外遗嘱继承的法律适用
1、总论
遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生法律效力的单方法律行为。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱，由被继承人指定的继承人按其遗嘱继承其遗产。遗嘱继承以有效遗嘱的存在为前提，涉外遗嘱继承公证也不例外。国际上各国法律规定遗嘱继承的基本原则是存在合法有效的遗嘱，即只要被继承人所立的遗嘱符合有关法律规定，则该遗嘱在法律上是有效遗嘱，可以按照该遗嘱中进行继承。一份有效遗嘱的设立必须符合实质要件和形式要件，包括遗嘱能力、遗嘱形式、遗嘱实质有效性、遗嘱解释以及遗嘱撤销等问题。
涉外遗嘱继承是指含有国际因素或涉外因素的遗嘱继承。由于受政治制度、经济体制、风俗习惯和文化传统的影响，各国法律对遗嘱的实质要件和形式要件所作的规定并不完全一致，由此产生了法律冲突。
在解决涉外遗嘱继承法律冲突问题上，存在同一制和区别制两种法律适用基本制度。这里的同一制是指立遗嘱人立遗嘱时，对其财产不作动产与不动产的区分，而适用同一准据法。而区别制则是指立遗嘱人立遗嘱时，将财产区分为动产和不动产，分别适用不同准据法。
本部分内容将着重分析遗嘱能力、遗嘱内容以及遗嘱形式三个涉外遗嘱继承中可能产生法律冲突的方面，解决涉外遗嘱继承中的法律适用问题。
（1）法律冲突及法律适用
涉外遗嘱继承中的法律冲突主要集中在遗嘱能力、遗嘱形式、遗嘱实质有效性法律冲突三个方面。
①有关遗嘱能力的法律冲突
立遗嘱人要使其订立的遗嘱有效成立，必须具有立遗嘱能力。所谓立遗嘱能力就是指立遗嘱人通过遗嘱处分自己财产的能力。各国立法对于作为遗嘱实质要件的立遗嘱能力的具体规定是不同的。大多数国家规定立遗嘱能力与行为能力相同，只有具备完全行为能力的人才具有立遗嘱能力，而限制行为能力人或者是无行为能力人所立遗嘱无效。但也有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄。我国法律要求立遗嘱人必须具有完全行为能力。
要解决遗嘱能力的法律冲突，必须确定相关法律适用原则。对于遗嘱能力的法律适用问题，采用区别制的国家确立的一般原则为：动产的遗嘱能力由立遗嘱人的住所地法确定，而不动产的遗嘱能力由物之所在地法确定。采取同一制的国家对于遗嘱能力的适用问题采用立遗嘱人的属人法加以解决。值得指出的是，在各国对此问题的不同规定中，瑞士的规定以及《布斯塔曼特国际私法法典》（Códiɡo Bustamante）均采取选择适用立遗嘱人的本国法、住所地法或行为地法的法律适用原则，体现了尽量使遗嘱有效的立法精神，符合国际私法的发展潮流。
②有关遗嘱形式的法律冲突
遗嘱是立遗嘱人对自己的财产进行处分的一种意思表示，属于单方法律行为，也属于要式行为。遗嘱形式也称遗嘱方式，是指遗嘱必须具备的法定形式。遗嘱的方式或形式包括遗嘱是否必须采取书面形式、是否必须经过公证等。各国法律对此问题的规定存在较大的差异。我国规定了五种遗嘱形式，分别是：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。
对于遗嘱形式的法律适用问题，采取同一制和区别制的国家采用的法律适用原则各不相同。在对涉外遗嘱继承采取同一制的国家一般采用属人法，或者兼采立遗嘱地法。在采取区别制的国家，动产的遗嘱方式一般适用立遗嘱人的属人法或者立遗嘱地法，不动产的遗嘱方式适用物之所在地法。
综合考虑两者的利弊，采取同一制作为解决遗嘱形式法律冲突的优势在于简便易行，不仅可以使法律适用的完整性得到保证，还能更好地体现立遗嘱人的意志，但是同一制忽视了不动产与不动产所在地的紧密联系。而就区别制而言，最大的优势在于充分考虑了不动产的属地性，维护了不动产所在地国的公共利益，但区别制的适用往往涉及两个或两个以上国家的法律，从而使涉外遗嘱继承变得复杂。权衡两者的利弊，我们认为采用区别制来确定遗嘱形式的法律适用更为适宜。
值得一提的是，1961年签订、1964年生效的海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》（Convention on the Conflicts of Laws relating to the Form of Testamentary Disposition）对遗嘱方式准据法的规定对各国产生了重要影响，一些国家逐步扩大了遗嘱方式准据法的范围，使遗嘱方式准据法的适用变得更为灵活。具体而言，这种趋势体现为从时间上和空间上扩展了传统的遗嘱形式法律适用的属人法。从时间上看，遗嘱形式的属人法可以是立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的属人法，从空间上看，立遗嘱人的本国法、住所地法或者习惯居所地法都可以适用。
根据1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，遗嘱处分在方式上如果符合遗嘱人立遗嘱时所在地法（the internal law of the place where the testator made it）、遗嘱人立遗嘱时（at the time when he made the disposition）或死亡时（at the time of his death）的国籍国法（the internal law of a nationality possessed by the testator）、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法（the internal law of a place in which the testator had his domicile）、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法（the internal law of the place in which the testator had his habitual residence）中一项的，即为有效（shall be valid）。对于不动产而言，如果符合物之所在地法（the internal law of the place where the immovables are situated），即为有效。
我们认为，海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》很好地体现了国际私法发展的趋势，具有借鉴意义。由此看来，遗嘱形式的法律适用不仅要充分考虑遗嘱本身的特性，还要尽可能保证遗嘱在形式上的有效性，减少遗嘱因形式上的原因被宣告无效的可能性。
③有关遗嘱实质有效性的法律冲突
遗嘱的实质有效性，也可称为“遗嘱的效力”，是指立遗嘱人在多大范围内有权处分自己的遗产，其包括了遗嘱继承是否允许和不受限制、立遗嘱人是否必须给其配偶和子女留下一定份额的遗产、遗赠是否有效的等方面的内容。由于遗嘱内容体现的是立遗嘱人处分其财产的具体意思表示，各国法律对于立遗嘱人处分个人财产是否有所限制的规定各不相同。从各国的实际法律实践情况来看，普通法系国家赋予立遗嘱人处分个人财产的权利较大，规定较为宽松，而大陆法系国家对立遗嘱人处分财产的权利规定得较为严格，采取了一定的限制。我国《继承法》亦对立遗嘱人处分其财产的权利作出限制，规定遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
从遗嘱实质有效性的法律适用原则来看，对涉外遗嘱继承采用区别制的国家，动产适用立遗嘱人死亡时住所地法（或死者居所地法），不动产适用不动产所在地法。对涉外遗嘱继承采取同一制的国家对遗嘱的实质有效性则同一适用立遗嘱人的属人法。
值得指出的是，已有部分国家将意思自治原则引入遗嘱继承的法律适用之中，规定立遗嘱人可以根据意思自治原则选择遗嘱适用的法律。从目前各国的立法情况来看，在遗嘱继承中引入意思自治原则的国家还比较少，而且在引入意思自治原则的国家中，对于立遗嘱人选择确定遗嘱的准据法有着较为严格的限制。尽管如此，在涉外遗嘱继承法律适用中引入意思自治原则是对该领域法律适用原则所作的新的尝试。这个原则在1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》中也有所体现。尽管该公约至今尚未生效，但该公约体现了涉外继承法律适用领域一些新的发展，公约中引入涉外继承法律适用的一些原则和立法精神有其值得借鉴之处，下文将对相关内容稍加阐述。
海牙《死者遗产继承法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons）是海牙国际私法会议经过近20年的努力，对整个涉外继承法律适用问题作了一系列的研究以后，于1988年10月制定的，这是海牙国际私法会议统一涉外继承的又一重要成果。
如前文所述，该公约将意思自治原则引入涉外继承法律适用之中。公约第五条（一）款规定，允许被继承人在一定的条件下可以选择（designate）某一个国家的法律以调整其全部遗产的继承，条件是被继承人在选择法律时或死亡时必须具有该国的国籍（was a national of that State）或在该国具有惯常居所（had his habitual residence）。
在该公约中体现的另一个被引入涉外继承法律适用的原则是最密切联系原则。该公约第三条规定：继承适用死者死亡时在其中具有惯常居所（habitually resident）且具有其国籍（was then a national of that State）的国家的法律；同时，继承也可适用死者死亡时在其中具有惯常居所不少于五年（for a period of no less than five years immediately preceding his death）的国家的法律，但是如果死者死亡时明显与其本国有更密切联系的（manifestly more closely connected with the State of which he was then a national），则适用其本国的法律；在其他情况下，继承适用死者死亡时的本国法，但如果死者死亡时与另一国有更密切的联系（more closely connected with another State），则适用该另一国的法律。
（2）我国关于涉外遗嘱继承法律适用的立法情况
我国大陆地区现行立法对于涉外遗嘱继承法律适用尚无明确规定。《继承法》第三十六条只是笼统地规定涉外继承的法律适用，没有指明这种涉外继承是否包括涉外遗嘱继承，更没有区分立遗嘱能力、遗嘱形式和遗嘱内容等遗嘱继承的具体方面。而《民法通则》第一百四十九条只是规定了法定继承的法律适用原则，没有涉及遗嘱继承。由此看来我国现行立法对于涉外遗嘱继承法律适用方面存在诸多不足，亟待完善。
鉴于已进行过审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编以及《中华人民共和国国际私法示范法》中对于遗嘱继承有较为详细和具体的规定，具有一定的参考价值，在此作一简要分析。
①关于立遗嘱能力的问题
《民法草案》第九编第七十二条规定：“立遗嘱能力，适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。依前款规定，如果立遗嘱人无立遗嘱能力，而依照立遗嘱行为地法律有立遗嘱能力，视为有立遗嘱能力。”
该条规定采用了同一制，不对动产和不动产做出区分。依此条规定，只要立遗嘱时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有一项法律确认立遗嘱人具有立遗嘱能力，立遗嘱人即具有立遗嘱能力。结合前文所述的各国解决立遗嘱能力法律冲突的一般做法来看，《民法草案》该条规定吸收了世界各国的普遍立法，借鉴了瑞士等国关于立遗嘱能力的先进经验并进行了拓展，从有利于遗嘱有效成立的角度做出了宽松的规定，符合国际民商事交往的需要。
《示范法》第一百四十二条的建议与《民法草案》基本一致。
②关于遗嘱形式的问题
《民法草案》第七十三条规定：“遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效：（一） 立遗嘱人立遗嘱时的行为地法律；（二） 立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的本国法律；（三） 立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的住所地法律；（四） 立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的经常居住地法律。涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”
本条规定对遗嘱形式采用了选择适用的冲突规范，多达七个连结因素可以灵活适用，借鉴了海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》内容，体现了尽量使遗嘱有效的精神，符合国际私法发展的潮流。
《示范法》第一百四十二条的建议与《民法草案》基本一致。
③关于遗嘱实质有效性的问题
《民法草案》第七十四条规定：“遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。”
该条规定采用了同一制，即不区分动产与不动产，对遗嘱内容同一适用立遗嘱人的属人法，使遗嘱内容的法律适用更为简单方便、统一完整，增强了立遗嘱人对遗产权属的可预见性，能更好地实现立遗嘱人的意愿。
该条规定还借鉴了国际先进立法经验和海牙《死者遗产继承法律适用公约》，从最有利遗嘱成立的角度出发，采用了有限制的意思自治原则，并在一定程度上体现了最密切联系原则，符合国际私法发展需要。
《示范法》对此也作了类似规定。
（3）遗嘱继承区际冲突的调整
关于立遗嘱能力，澳门民法典规定得较为全面，它规定立遗嘱人设立、变更或撤销遗嘱的能力，适用立遗嘱人立遗嘱时（意思表示时）的属人法；台湾对于行为能力统一规定于“涉外民事法律适用法”以及“两岸人民关系条例”之中；而香港法律对于立遗嘱人能力准据法的确定，可以从英国法中找到采用分割制的依据。
关于遗嘱形式效力，香港法律确定的选择范围较宽，包括了所有与遗嘱继承关系有联系的法律；澳门民法典规定立遗嘱的方式适用行为地法或立遗嘱时或死亡时的属人法；台湾地区有关规定主张遗嘱所应适用的法律主要是立遗嘱人立遗嘱时属人法。
关于遗嘱的实质有效性，香港法律采用分割制；澳门民法典规定遗嘱的实质要件适用立遗嘱人立遗嘱时（意思表示时）的属人法；台湾地区对此的规定略为复杂，增加了一些限制。
（4）我国遗嘱效力准据法的具体适用原则
鉴于遗嘱继承以存在有效遗嘱为前提，遗嘱效力的确认就显得尤为重要。如果遗嘱有效成立，则按照遗嘱内容发生遗嘱继承；如果遗嘱被确认无效，则发生法定继承。在涉外遗嘱继承公证实践中，不先确认遗嘱有效，就无法办理遗嘱继承公证。
鉴于目前我国现行法律中尚没有对涉外遗嘱继承如何适用准据法作出明文规定，《民法草案》第九编以及《示范法》均只有学术上的参考意义，理论界有学者认为《继承法》第三十六条可以理解为既可适用于法定继承，又可适用于遗嘱继承；有学者认为应当根据我国《民法通则》第一百四十二条第三款的规定，在我国现行法律和我国所缔结及参加的国际公约没有对涉外遗嘱继承的法律适用作出规定的情况下，参照国际惯例解决遗嘱继承各方面的法律冲突问题。也有学者认为，基于立遗嘱是一种法律行为，以及遗嘱继承人与被继承人之间存在近亲属关系，决定遗嘱效力的法律应当包括立遗嘱人的属人法以及立遗嘱行为地法。
根据《继承法》第三十六条以及《民法通则》第一百四十九条的规定以及司法解释的基本原则，可以总结出若干做法：在立遗嘱能力方面，外国人要在中国境内设立遗嘱，无论其处分的财产在中国境内还是境外，都必须是完全民事行为能力人。外国人在外国设立遗嘱处分其在中国境内的遗产，应符合其本国法或其住所地法。中国人在外国设立遗嘱，不论其处分的财产在何国，必须符合其定居国法律。在遗嘱形式方面，在中国境内所立遗嘱，其方式应符合中国法律的规定；在中国境外所立遗嘱，从有利于保护当事人的角度出发，其方式可依遗嘱人住所地法、本国法或立遗嘱行为地法。在遗嘱内容方面，外国人设立遗嘱处分其在中国境内的遗产，内容不得违反中国法律的规定；中国人在外国设立遗嘱处分其在中国境内的遗产，也应符合中国法律的有关规定，否则无效。
在司法实践中，实质要件参照涉外法定继承和一般民事行为的法律适用原则。在公证实践中，司法部公证律师司的相关规定要求在境外订立的遗嘱符合行为地法。
我们认为，鉴于继承和遗嘱两者有本质区别，对于遗嘱形式要件的法律适用原则也不同于遗嘱实质要件的法律适用原则。因此在处理遗嘱形式问题时，应当首先考虑立遗嘱地法对于遗嘱形式的要求。在立遗嘱地法确认遗嘱有效的情况下，再考虑遗嘱的实质要件。遗嘱执行地是否存在可能导致遗嘱无效的公共政策也是需要考虑的因素之一。
对于遗嘱实质要件的法律适用，在遗嘱能力方面，对于外国人在中国境内订立遗嘱的情形，其必须根据我国法律规定是完全民事行为能力人；对于立遗嘱人在中国境外订立遗嘱的情形，若立遗嘱人是中国人的，其遗嘱能力要符合定居国法律，立遗嘱人是外国人的，若其处分的遗产位于中国境内，其遗嘱能力要符合其本国法或其住所地法。遗嘱实质有效性可以按照《继承法》第三十六条以及最高法院的司法解释规定的法律适用原则处理。但是由于《继承法》第三十六条对涉外动产继承的法律适用采取的是被继承人的住所地而不是国籍这个连结点，因而该条规定仍然遗漏了涉外继承中的两种情形，即中国公民继承住所地位于境外的中国公民在境内的遗产以及外国人继承住所地在境内的外国人在境外的遗产的情形，对此可以参照法定继承的法律适用原则处理。
综上所述，现阶段在具体处理此问题时，可区分遗嘱的实质要件和形式要件分别对待：在被继承人留有遗嘱的情况下，遗嘱的形式要件要符合立遗嘱地法，在立遗嘱地法确认遗嘱有效的情况下再考虑遗嘱实质要件的法律适用，立遗嘱能立根据前述原则处理，遗嘱实质有效性根据《继承法》以及最高法院司法解释规定的法律适用原则处理，如《继承法》以及最高法院司法解释没有相关规定的，参照法定继承的法律适用原则处理。若今后国内立法中对此问题作出具体规定或者中国加入这方面的国际公约，则按照国内法或者国际公约中的具体规定处理。
值得指出的是，根据我国《民法通则》第一百五十条规定，适用外国法律或者国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。实践中的处理原则是外国人设立遗嘱处分其在中国境内的遗产或者中国人在外国设立遗嘱处分其在中国境内的遗产，遗嘱内容不能违反我国法律的规定。这主要是指遗嘱中不能剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额。这部分将在下文着重讨论。
（5）遗嘱自由的限制
遗嘱自由是继承法的一项基本原则，但是为了保障特定社会利益，法律会对遗嘱自由作出限制，比如特留份制度。特留份是指被继承人根据法律的规定，在分配遗产时为一定范围的法定继承人所保留的特定份额，如《澳门民法典》第五卷继承法第三编就是关于特留份继承的规定。我国现行《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。《继承法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”
现代法治社会以“社会本位”为立法指导思想，如果个人行为与社会利益相冲突，甚至可能对社会利益造成损害的情况下，法律会限制个人自由的行使。“特留份”制度就是为平衡“遗嘱自由主义”与“遗产处分禁止主义”、“个人自由”与“社会公共利益”冲突的产物，也最能体现遗嘱继承制度的价值。在我国，为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留一定的遗产份额，是我国社会公共利益的体现，该条规定可以看作是我国的公共秩序保留。因此，当遗嘱继承适用外国法律或者国际惯例时，遗嘱若没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留一定的遗产份额，即是对我国公共利益的违反，我国可以适用公共秩序保留原则确认该抵触部分无效。
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