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鉴于涉外继承公证适用准据法复杂，公证的办理存在一定难度，我们主要针对涉外继承的不同情形进行分析，对涉外继承公证中的法律适用问题进行梳理，以解决继承法律冲突，确定涉外继承关系的法律适用，并归纳出一定的适用原则。尽管各国法律对于涉外继承的法律各异，但大致上可分为法定继承、遗嘱继承和无人继承财产的归属三大类。鉴于第三类不属于本文研究范围，这里着重就涉外法定继承和涉外遗嘱继承两种情况的法律适用进行讨论。

在解决涉外遗产继承法律适用的问题上，国际私法上主要存在两种制度，即同一制和区别制。

同一制（Unitary System）也称单一制，是指在涉外继承中，不将遗产区分为动产和不动产，而是作为一个整体，依据同一个法律适用原则确定准据法，即适用被继承人的属人法。“继承以被继承人属人法”是一条古老的冲突规范。它是由古代罗马法的“普遍继承”（Universal Succession）制度发展而来的。[1]由于住所和国籍是确定属人法的两大原则，因而上述冲突规范存在两种形式：一是继承依被继承人住所地法，另一种则是继承依被继承人本国法。[2]

区别制（Scission System）也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别依据不同的法律适用原则确定准据法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法[3]。同一制强调身份关系[4]，而区别制强调不动产继承的财产关系[5]。

这两种基本制度，各有利弊。就同一制而言，优势在于简单易行，不会产生死者位于不同国家的动产和不动产分别受不同的法律支配而产生不同法律结果的矛盾。它的劣势在于用死者的属人法处理位于法院地国以外的不动产，其判决往往得不到不动产所在地国的承认和执行。就区别制而言，优势在于它能有效地处理不动产继承的问题，判决容易得到不动产所在地国的承认和执行。它的劣势在于可能因为死者的财产由动产和不动产组成、且分别位于几个不同的国家而使法律适用问题变得极为复杂，并且可能导致不合理的结果。[6]

随着香港与澳门的回归，我国已经成为一个多法域的国家[7]，在中华人民共和国范围内，香港和澳门是同中国内地平等并独立的法域。对于台湾而言，台湾和中国大陆和平统一是大势所趋、人心所向，对于台湾问题，我国亦将按照“一国两制”方针解决[8]。我们可以设想中国大陆和台湾统一后，台湾作为特别行政区不仅保持现行的法律基本不变，而且享有独立的立法权、司法权和终审权，台湾也将成为我国一个独立的法域。由此看来，随着台湾与中国大陆的统一，中国将出现“一国、两制、四法域”的局面，即在统一的中华人民共和国范围内，在统一的中央政府领导下，中国大陆、香港、澳门和台湾各自实行不同的法律制度。所以现阶段研究区际冲突及其解决具有重要意义。

区际法律冲突是一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突，是在一国内部不同地区的人进行民事交往的过程中产生的，或者说是在一国内部的涉外民事交往中产生的[9]。由于我国所涉各法域的法律对于继承问题的规定有所不同，继承领域区际私法冲突不可避免地会产生。区际继承是相对于涉外继承而言的，是指在一个多法域的国家内，继承法律关系的主体、内容和客体三要素中至少有一个或一个以上的因素与另外一个法域有所联系，具体表现为继承法律关系的主体涉及另一法域、[10]内容涉及另一法域[11]或者客体涉及另一法域。[12]

纵观国际上关于区际继承法律适用的司法实践情况，各国基本沿用国际私法中关于涉外继承的一般原则与方法。我国内地立法中没有关于区际继承法律适用的明确规定。香港与澳门回归之前，内地司法实践中通常把涉港、澳、台案件作为涉外案件来处理。在香港与澳门回归之后，涉港、澳的案件已经成为我国内部的案件，不宜再把其视为涉外案件处理，但在实践中仍需区别对待。另一方面，属人法中本国法（即“国籍国法”）也因为港澳地区人民也具有中华人民共和国国籍而无法起到确定准据法适用的作用。因此，我们认为以住所地法为标准比较合适，[13]因为我国现行立法中已经出现以住所地法为属人法的倾向，[14]况且在区际冲突法上以住所地法为属人法是世界上大多数复合法域国家的通行做法。这样不仅在理论上符合国际潮流，也符合我国在香港、澳门回归后我国成为多法域国家的基本国情。本文下文对继承人和被继承人的分类，也以继承人和被继承人住所地属人法的连接点为区分标准。

目前各地区已经有自己的国际私法立法或不成文法，如内地《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”以及一些单行法规中就所涉问题的法律适用规定；台湾《涉外民事法律适用法》，[15]香港则适用英国普通法和制定法中的冲突规范来解决国际法律冲突。国际上也有复合法域国家类推适用国际私法解决区际法律冲突的先例。所以从解决我国区际法律冲突的途径来看，结合目前的实际情况，中国大陆、香港、澳门和台湾目前可类推适用各自的国际私法来解决法律冲突。[16]

另一个需要明确的问题是，当继承准据法指向中国法律时，任何有关被继承人惯常居住地国的法律应理解为被继承人在我国的最后惯常居住地所在领土的法律；任何有关被继承人国籍所属国的法律应理解为与被继承人有最密切联系的那个领土单位的法律。

法定继承是指根据法律规定的继承资格和继承程序进行的继承。继承资格是指什么人有继承权、继承人的顺序和代位继承等问题；继承程序是指继承开始的时间、继承的接受和放弃、遗产管理、遗产分割、债务清偿以及继承诉讼等问题。法定继承以一定的人身关系为前提，如被继承人与继承人之间的婚姻、血缘关系等。法定继承是相对于遗嘱继承（Siccessionunderwills）而言的，该概念源自罗马法上“successio ab intestate”，原意为无遗嘱继承（intestatesuccession）。现代一些大陆法系国家的法定继承制度大多源于罗马法。

涉外法定继承是指含有涉外因素的法定继承。由于目前各国对于法定继承的立法规定各不相同，在涉外法定继承中存在发生法律冲突的可能，具体表现在继承人范围、[17]继承人顺序、[18]继承遗产份额、[19]继承的顺序[20]以及遗产管理[21]等方面的法律冲突。

国际私法上解决涉外法定继承法律冲突的方式是制定冲突规范以确定涉外法定继承的准据法。对于采用同一制的国家而言，涉外遗产法定继承适用被继承人属人法。[22]对于采用区别制的国家而言，遗产中的动产适用被继承人属人法，[23]不动产适用不动产所在地法。

目前，我国关于涉外法定继承的法律适用原则是区别制，在我国现行立法中，倾向于采用住所地法为属人法。

在我国《继承法》颁布之前，有关部门曾以批复等形式的文件处理了一些继承问题，规定不动产继承按不动产所在地法，动产继承依被继承人本国法。[24]

1985年颁布的《继承法》）对涉外继承的法律适用作了专门规定，首次以国内立法的形式正式规定涉外继承的法律适用原则，明确了四种情况的涉外继承。该法第三十六条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国同外国定有条约、协定的，按照条约、协定办理。”由此可见，我国对于涉外遗产继承采用区别制，即对涉外继承的准据法区分动产与不动产分别作出规定。[25]

《继承法意见》规定被继承人住所地法是指被继承人生前最后住所地国家的法律。[26]

1986年颁布的《民法通则》对涉外继承的法律适用的原则作出规定，同样采用区别制。该法第一百四十九条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法。”《民法通则》的该条规定与《继承法》第三十六条是一致的，即动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产继承适用不动产所在地法。与《继承法》有所不同的是，《民法通则》明确指出其适用范围仅限定于法定继承，没有提及遗嘱继承的法律适用问题；而且该条文可以适用于任何含有涉外因素的法定继承。

2002年12月23日经第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议第一次审议的《中华人民共和国民法（草案）》[27]第九编也对涉外法定继承做了类似[28]规定。草案第七十一条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律或者经常居住地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》[29]在第十节中提出了法定继承法律适用的立法建议，与《民法通则》的规定基本一致，只是在动产继承上增加了一个连接点——“惯常居所”，符合国际上对于惯常居所地法日益重视的发展趋势。[30]

综合国际和国内关于涉外法定继承的立法规定，我们可以得出如下结论：我国大陆地区对于涉外法定继承的法律适用采取区别制，动产适用被继承人属人法，[31]不动产适用不动产所在地的法律。

我国不同法域关于涉外法定继承的规定采取的原则各不相同。我国香港地区同样采用区别制[32]，澳门地区采用同一制[33]，而台湾地区则兼采区别制和同一制两种制度[34]。

涉外法定继承法律关系按照其含有的不同的涉外因素可作以下分类：按照财产所在地的不同可以分为境内[35]财产法定继承和境外[36]财产的法定继承；按照被继承人属人法连接点的不同可以分为境内被继承人和境外被继承人；按照继承人属人法连接点的不同可以分为境内继承人和境外继承人。根据继承法律关系不同因素的排列组合，法定继承具体可以分为以下八种情况（对照附表一）：

下文将对以上情况从情形描述、适用法律[37]、具体规定[38]等几个方面一一进行分析。鉴于本文研究的重点是境外继承人继承境内遗产的法律问题，本文将首先对上述分类中C项、E项和G项进行重点研究和分析。

住所在国际私法上有着重要的意义，国际私法上法律关系当事人的住所是属人法的连接点之一，要确定住所地法（lex domicilii），必须首先明确住所的概念，并确定住所。而居所在住所概念中是一个必要的因素，居所、惯常居所等概念，也日益被立法机关和法院作为连结或管辖因素使用。[39]由于在国际私法上，自然人的住所会产生冲突，所以研究并明确当事人的住所对于本课题的研究具有重要意义，[40]且本文对于境内、境外继承人和继承人的分类标准是属人法中的住所连接点，[41]在此首先对自然人的住所和居所问题进行分析。

关于住所的概念，各国没有统一的规定[42]。“构成住所概念的根基就是永久的家”、“一个人可以被说成在一个国家里有他的家，如果他住在那里，目前没有永远或在一段不确定的时间里从那里迁走的意图”、“每个独立的人，都能通过把住处与永久或无限期居住的意图相结合来获得一个选择住所。”[43]由此可见，各国在确定住所时一般会考虑两方面的因素：一是主观标准，即当事人定居的意思表示；二是客观标准，比如居住年限、家庭关系、财产所在地以及职业、社会和经济的联系等。

与住所有关的还有居所的概念。居所是指自然人在一定时间内居住的处所，通常不要求居民有久住的意思，只要具备一定居住时间的事实即可。居所可以分为惯常居所和临时居所。惯常居所（habitual resident）也称“习惯居所”[44]，是自然人在某一段时间内生活的中心和居住的处所，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”[45]；临时居所则是自然人偶然或暂时居住的处所。

以上对住所和居所的分析具有实践意义。在我国涉外继承的法律实践中，境外[46]继承人或境外被继承人长期在华居住和临时来华是有区别的。区别就在于境外继承人或者境外被继承人如果长期在华居住，他在我国居住的处所根据居住情况的不同构成国际私法上的“住所”或者“惯常居所”，因为其有久住的主观意思，而且有久住的客观事实。如果该境外继承人或境外被继承人只是临时来华，其居住的处所只是临时居所，不能构成国际私法上的“住所”。

住所冲突有积极冲突和消极冲突之分。积极冲突是指一个人在同一时间、同一国家、地区或者在不同国家、地区有一个以上的住所。消极冲突则相反，是指一个人在同一时间在任何国家或地区都没有住所。

要解决住所冲突，国际上大多数国家采用的依据是法院地说，即按照法院地国住所的概念去认定当事人的住所所在地。从我国相关的立法情况来看，我国为解决住所冲突采取的原则是“最密切联系住所原则”。我国《民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地位住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”为解决住所的积极冲突和消极冲突，最高人民法院《民通意见》第一百八十三条对此作了规定：“当事人的住所不明或不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所。”

《中华人民共和国民法（草案）》第九编对此问题采取的原则是“内国住所优先”原则和“最密切联系”原则。草案第十八条规定：“自然人具有两个以上住所的，如果其中一个住所在中华人民共和国领域内，则以中华人民共和国法律为其住所地法律；如果两个以上住所均在中华人民共和国领域外，则以与发生争议的涉外民事关系有最密切联系的住所地的法律为其住所地法律。自然人住所不明或者不能确定的，适用其经常居住地法律。自然人的经常居住地不明或者不能确定的，适用其现在居所地法律。”

《中华人民共和国国际私法示范法》对此问题也提出了更为详尽的立法建议。该法第六十一条建议：“自然人以其有久居意愿的居住地为住所。无行为能力人和限制行为能力人以其法定代理人或者监护人的住所为住所。自然人的经常居住地为其惯常居所。”第六十二条建议：“自然人同时具有两个或者两个以上住所的，如果其中一个在中华人民共和国境内，以在中华人民共和国境内的住所为住所；如果住所均在外国，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。自然人住所不明或者不能确定的，以其惯常居所为住所。自然人惯常居所不明或者不能确定的，以其现在居住地代替。”

综上所述，本文所称“境内”、“境外”继承人或被继承人以其住所地为区分标准，住所按照上文所述的我国法律确定。

第一种情形，境外继承人继承境内被继承人位于境内遗产的法律适用问题分析（对应附表一C项）。

该种情形具体是指当住所地位于中华人民共和国境内的被继承人死亡时，住所地在境外的继承人对被继承人位于境内的遗产进行法定继承的情形。

这种情形的特点是：a.被继承人的遗产（包括动产和不动产）均位于中华人民共和国境内；b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人；c.继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人（如华侨、华人）。

根据我国《继承法》第三十六条、最高人民法院《民通意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，该种情形适用于我国法律。[47]

如果被继承人死亡时住所地在我国香港，比照我国《继承法》第三十六条的规定，该遗产继承适用香港法律。[48]

司法部公证律师司《关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函》[49]。

由于此情形中继承人可以是住所地在境外的中国公民（如华侨），被继承人可以是住所地在境内的外国人，根据该复函的规定，在此情形下，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书[50]，让继承人继承在境内动产。

司法部公证律师司、外交部领事司《关于印尼华侨、华人为继承在我国内遗产申办继承权公证事的复函》[51]规定，印尼华侨、华人继承遗留在我国内的不动产，适用我国法律，由公证机关出具继承权公证书。

第二种情形，境内继承人继承境外被继承人位于境内遗产的法律适用问题分析（对应附表一E项）。

该种情形具体是指住所地在境外的被继承人死亡时，住所地在境内的继承人对其位于境内的遗产进行法定继承的情形。

这种情形的特点是：a. 被继承人的遗产位于境内，遗产包括动产和不动产；b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人；c. 继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人。

对于这种情形，首先区分遗产中的动产和不动产。根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，遗产中的动产应当适用被继承人死亡时住所地法。关于被继承人死亡时住所地的确定，按照前文本节第（2）部分内容确定。遗产中的不动产，由于在我国境内，应当适用我国法律。

根据第一百二十四号《复函》的规定，中国公民继承住所地在境外的外国人在境内的动产（包括银行存款[52]），不宜直接出具继承权公证书。而中国人民银行《储蓄规定》第四十条第（一）款规定，存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款，应向储蓄机构所在地的公证机构申请办理继承权证明书，储蓄机构凭以办理过户或支付手续。第（三）款规定，在国外的华侨和港澳台同胞等在国内储蓄机构的存款或委托银行代为保管的存款，原存款人死亡，其合法继承人在国内者，凭原存款人的死亡证明向储蓄机构所在地的公证机构申请办理继承权证明书，储蓄机构凭以办理存款的过户或支付手续。根据此规定以及《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》[53]中对于“华侨”的定义[54]，居住在国外的被继承人死亡后，在国内的继承人可以向储蓄机构所在地公证机构申请办理继承权证明书，这与第一百二十四号《复函》的规定有所出入。

如果境内继承人申请办理境外被继承人在境内储蓄机构的存款或者委托银行代为保管的存款的继承，公证机构根据央行《储蓄规定》第四十条第（三）款的规定，为其办理继承权证明书；

如果境内继承人申请办理境外被继承人在境内的除在境内机构的存款或者委托银行代为保管的存款以外的其他动产的继承，公证机构根据第一百二十四号《复函》的规定，不出具继承权公证书。

第三种情形，境外继承人继承境外被继承人位于境内遗产的法律适用问题分析（对应附表一G项）

此情形具体是指当住所地在境外的被继承人死亡后，住所地位于境外的继承人对其位于境内的遗产进行法定继承的情形。

该情形的特点是：a.遗产（包括动产和不动产）位于境内；b.被继承人是住所地在境外的中国公民（如印尼华侨）或者住所地在境外的外国人（如印尼华人）；c.继承人是住所地在境外的中国公民（如印尼华侨）或者住所地在境外的外国人（如印尼华人）。

此种情形的法律适用问题首先要区分遗产中的动产和不动产。根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，遗产中的动产应当适用被继承人死亡时住所地法。关于被继承人死亡时住所地的确定，按照前文本节第二部分内容确定。遗产中的不动产，由于在我国境内，应当适用我国法律。

司法部公证律师司第一百二十四号《复函》与中国人民银行《储蓄规定》的冲突及其解决。

对于遗产中不动产继承公证的办理，根据上述法律规定以及第一百二十四号《复函》的规定，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。

对于遗产中不动产继承公证的办理，第一百二十四号《复函》与《储蓄规定》第四十条第（五）款的规定有所冲突。

第一百二十四号《复函》规定，中国公民继承居住在国外的外国人在境内的动产，不宜直接出具继承权公证书，可出具国内有关当事人与死者的亲属关系证明书、结婚证明书或者有关当事人的出生证明书，依照被继承人住所地法律继承遗产。如果被继承人住所地法律规定遗产继承适用我国法律，公证机构则可根据继承人的申请，为其出具继承权公证书。而《储蓄规定》第四十条第（五）款规定：“继承人在国外者，可凭原存款人的死亡证明和经我国驻该使、领馆认证的亲属证明，向我国公证机关申请办理继承权证明书，储蓄机构凭以办理存款的过户或支付手续。继承人所在国如系禁汇国家，按上述规定办理有困难时，可由当地侨团、友好社团和爱国侨领、友好人士提供证明，并由我国驻所在国使、领馆认证后，向我国公证机关申请办理继承权证明书，储蓄机构再凭以办理过户或支付手续。继承人所在国如未与我建交，应根据特殊情况，特殊处理。”根据此规定，住所地在境外的中国公民继承被继承人在我国境内的存款，可以要求公证机构为其办理继承权证明书。

关于此两者的冲突解决可以参照E项情形的解决办法，原因和依据此处不再赘述。具体解决办法如下：

如果境外继承人申请办理境外被继承人（即《储蓄规定》第四十条第（五）款中所称的“原存款人”）在境内存款的继承，公证机构根据《储蓄规定》第四十条第（五）款的规定，可为其办理继承权证明书；

如果境外继承人申请办理境外被继承人在境内的除存款以外的其他动产的继承，公证机构根据司法部公证律师司第一百二十四号《复函》的规定，不为其出具继承权公证书。

司法部公证律师司、外交部领事司《关于印尼华侨、华人为继承在我国内遗产申办继承权公证事的复函》[55]规定了两种适用法律以及出具公证书的情况，一是印尼华侨继承住所在印尼的华侨遗留在我国内的动产，适用我国法律，由公证机关出具继承权公证书；二是印尼华人继承印尼华侨、华人在我国内的动产，以及印尼华桥继承印尼华人在我国内的动产，被继承人住所地在印尼，均适用印尼法律，我国公证机关不宜为继承人出具继承权证明书。

根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，遗产中的动产应当适用被继承人死亡时住所地法。而印尼华侨属于住所地在境外的中国公民[56]，其在我国内的动产应当适用其死亡时的住所地法，本《复函》该条规定的内容与我国的法律有所冲突，效力存疑。

第四种情形，境内继承人继承境内被继承人位于境内遗产的法律适用问题分析（对应附表一A项）。

此情形具体是指当住所地在境内的被继承人死亡后，住所地位于境内的继承人对其位于境内的遗产进行法定继承的情形。

此情形的特点是：a.遗产（包括动产和不动产）位于境内；b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人；c.继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人。

本情形排除被继承人和继承人都是住所地在境内的中国公民的情况。

首先将遗产区分为动产和不动产。根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，本情形中动产适用被继承人住所地法，即为中国法律，不动产适用不动产所在地法，也为我国法律。

根据第一百二十四号《复函》的规定，中国公民继承居住在国内的外国人在境内的动产或者不动产，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。

第五种情形，境内继承人继承境内被继承人位于境外遗产的法律适用问题分析（对应附表一B项）。

此种情形具体是指当住所地在境内的被继承人死亡后，住所地位于境内的继承人对其位于境外的遗产进行法定继承的情形。

此种情形的特点是：a.遗产（包括动产和不动产）位于境外；b. 被继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人；c. 继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人。

首先应将遗产区分为动产和不动产。根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，鉴于本情形中被继承人死亡时住所地在境内，遗产中动产应当依照我国法律继承；鉴于遗产中的不动产在境外，对于遗产中不动产的继承应当适用不动产所在地法。

对于遗产中不动产的继承，根据上述法律规定以及司法部公证律师司第一百二十四号《复函》的规定，中国公民继承居住在国内的中国人或者外国人在境外的不动产，公证机构不宜直接出具继承权公证书，可出具国内有关当事人与死者的亲属关系证明书、结婚证明书或者有关当事人的出生证明书，依照被继承人不动产所在地法律继承遗产。如果被继承人不动产所在地法律规定遗产继承适用我国法律，公证机构则可根据继承人的申请，为其出具继承权公证书。

对于遗产中动产的继承，根据上述法律规定以及第一百二十四号《复函》的规定，如果中国公民继承居住在国内的中国人或者外国人在境外的动产，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。

第六种情形，境外继承人继承境内被继承人位于境外遗产的法律适用问题分析（对应附表一D项）。

此种情形具体是指当住所地在境内的被继承人死亡后，住所地位于境外的继承人对其位于境外的遗产进行法定继承的情形。

此种情形的特点是：a.遗产（包括动产和不动产）位于境外；b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人；c.继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人。

首先应将遗产区分为动产和不动产。根据我国《继承法》第三十六条、《继承法意见》第六十三条以及《民法通则》第一百四十九条的规定，遗产中的动产应当适用被继承人死亡时住所地法，由于本情形中被继承人死亡时住所地在我国境内，即依照我国法律进行继承；遗产中的不动产适用不动产所在地法进行继承。

对于遗产中的动产，根据上述法律规定以及司法部公证律师司第一百二十四号《复函》的规定，中国公民（在此具体是指住所地在境外的中国公民）继承居住在国内的中国人或者外国人在境外的动产，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。

对于遗产中的不动产，根据上述法律规定以及第一百二十四号《复函》的规定，中国公民（在此具体指住所地在境外的中国公民）继承居住在国内的中国人或者外国人在境外的不动产，公证机构不宜直接出具继承权公证书，可出具国内有关当事人与死者的亲属关系证明书、结婚证明书或者有关当事人的出生证明书，依照被继承人不动产所在地法律继承遗产。如果被继承人不动产所在地法律规定遗产继承适用我国法律，公证机构则可根据继承人的申请，为其出具继承权公证书。

第七种情形，境内继承人继承境外被继承人位于境外遗产的法律适用问题分析（对应附表一F项）。

此种情形具体是指当住所地在境外的被继承人死亡后，住所地位于境内的继承人对其位于境外的遗产进行法定继承的情形。

此种情形的特点是：a. 遗产（包括动产和不动产）位于境外；b. 被继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人；c.继承人是住所地在境内的中国公民或者住所地在境内的外国人。

第一，被继承人是住所地在境外的中国公民，继承人是住所地在境内的中国公民；

第二，被继承人是住所地在境外的外国人，继承人是住所地在境内的中国公民；

第三，被继承人是住所地在境外的中国公民，继承人是住所地在境内的外国人；

第四，被继承人是住所地在境外的外国人，继承人是住所地在境内的外国人。

因本情形中被继承人死亡时住所地以及遗产所在地均不在中国境内，公证机构不宜直接出具继承权公证书。

根据上述法律规定以及第一百二十四号《复函》的规定，中国公民继承居住在国外的中国人或者外国人在境外的不动产、中国公民继承居住在国外的中国人或者外国人在境外的动产，公证机构不宜直接出具继承权公证书，可出具国内有关当事人与死者的亲属关系证明书、结婚证明书或者有关当事人的出生证明书，依照被继承人住所地法律或者不动产所在地法律继承遗产。如果被继承人住所地法律和被继承人不动产所在地法律规定遗产继承适用我国法律，公证机构则可根据继承人的申请，为其出具继承权公证书。

b.司法部公证律师司《关于办理涉外继承公证中应注意的几个问题》。[57]

该文件规定，国内继承人继承国外亲属的遗产，可根据当事人的申请，为其办理继承权证明。而根据我国现行法律规定，遗产中的动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法。由于本规定没有明确遗产具体是动产还是不动产，在办理继承权公证时不能一概而论。鉴于本规定制定于《继承法》以及《民法通则》颁布之前，因此应当根据我国现行法律处理类似情况。另外，司法部律师公证司也于1985年颁布了《关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函》，该复函已经对上述情况作出了符合我国法律的相关规定，可参照该复函办理相关继承公证。

c.司法部公证律师司《转发中国银行广州分行〈银行办理托收私人海外资产业务介绍〉》。[58]

根据该规定，公证机构可以参考《银行办理托收私人海外资产业务介绍》办理华侨国外遗产继承。

第八种情形，境外继承人继承境外被继承人位于境外遗产的法律适用问题分析（对应附表一中H项）。

此种情形具体是指当住所地位于境外的被继承人死亡后，住所地位于境外的继承人对其位于境外的遗产进行法定继承的情形。

此种情形的特点是：a.遗产（包括动产和不动产）位于境外；b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人；c.继承人是住所地在境外的中国公民或者住所地在境外的外国人。

第一，被继承人是住所地在境外的中国公民，继承人是住所地在境外的中国公民；

第二，被继承人是住所地在境外的外国人，继承人是住所地在境外的中国公民；

第三，被继承人是住所地在境外的中国公民，继承人是住所地在境外的外国人；

第四，被继承人是住所地在境外的外国人，继承人是住所地在境外的外国人。

因本情形中被继承人死亡时住所地以及遗产所在地均不在中国境内，公证机构不宜直接出具继承权公证书。

a.司法部公证律师司《关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函》。

根据第一百二十四号《复函》的规定，中国公民继承居住在国外的中国人或者外国人在境外的不动产、中国公民继承居住在国外的中国人或者外国人在境外的动产，公证机构不宜直接出具继承权公证书，可出具国内有关当事人与死者的亲属关系证明书、结婚证明书或者有关当事人的出生证明书，依照被继承人住所地法律或不动产所在地法律继承遗产。如果被继承人住所地法律和被继承人不动产所在地法律规定遗产继承适用我国法律，公证机构则可根据继承人的申请，为其出具继承权公证书。

b.司法部公证律师司《转发中国银行广州分行〈银行办理托收私人海外资产业务介绍〉》。

根据该规定，公证机构可以参考《银行办理托收私人海外资产业务介绍》办理华侨国外遗产的继承权公证。

* 作者丁伟，华东政法大学国际法教授，博士生导师，上海市人大常委会法制委员会副主任委员；包文捷，华东政法大学2005级国际法学硕士，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会办案秘书；范铭超，华东政法大学国际法学博士研究生，上海政法学院国际法商系讲师。

[1] 按照古罗马法的规定，继承就是继承人在法律上取得被继承人的地位，是死者人格的延伸。参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2006年版，第387页。

[2] 在采用同一制的国家中，以被继承人本国法为法律适用原则的占大多数，其中有意大利、奥地利、西班牙、希腊、瑞典、波兰、日本、埃及等国；以被继承人住所地法为法律适用原则的国家有瑞士、阿根廷、秘鲁、巴拉圭等国。参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第441页。

[3] 区别制的渊源可以上溯至法则区别说，它不仅在十九世纪成为占主导地位的原则，即使到现在仍为英美以及若干大陆法系国家所采用。在被继承人的属人法问题上，大多数采用区别制的国家采用被继承人住所地法为其属人法，例如法国、泰国以及普通法系国家；也有部分国家采用被继承人本国法，比如土耳其。参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第442页。

[4] 罗马法把继承理解为死者人格的总体继承，是死者人格的延长。继承人之所以能继承死者的遗产，是以继承人与被继承人之间一定的身份关系和亲属关系为前提的。参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第359页。

[5] 由于不动产价值较大，跟所在地国家密切相关，所以不少国家所采用区别制以达到判决容易在不动产所在国得到承认与执行（不论不动产在何处）的目的，或是保护本国境内的不动产利益（这些国家则只对位于本国境内的不动产采取这一制度）。

[6] 具体可参见Re Collens (deceased)案。在该案中，法官判决：由于英国采取区别制，英国的继承法仅调整位于英国的不动产继承，尽管死者的妻子已经按照被继承人属人法（死者住所地法）从死者位于特立尼达和多巴哥的遗产中获得了100万美元，但她依据英国法在位于英国的不动产上的权利要求并未得到满足，其仍有权再从位于英国的不动产中获得英国法所规定的法定份额。法官对此结果表示遗憾，认为死者的妻子因遗产分布在几个国家而获得过度的利益是不公平的，并对区别制进行了批评，认为英国学者莫里斯关于要求对英国的不动产适用物之所在地法而非住所地法的原则缺乏合理性的批评是很有道理的（莫里斯曾经揭示过采用区别制处理法定继承问题时，对不动产适用物之所在地法可能产生的异常情况）。关于Re Collens (deceased)一案，可参见 Re Collens (deceased) Royal Bank of Canada (London) Ltd. V. Krogh and others [1986] 1 Ch. 505. 关于莫里斯所假设的情况，可参见莫里斯著：《法律冲突法》，李冬来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第393页。转引自丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第442-443页。

[7] 根据中英《关于香港问题的联合声明》、中葡《关于澳门问题的联合声明》以及《香港基本法》，香港和澳门两个特别行政区享有高度的自治权，享有独立的立法权、司法权和终审权，原有的法律基本不变。

[8] 对于台湾问题我国中央的有关政策和设想可参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会告台湾同胞书》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来——重要文献选编（上）》，人民出版社1982年8月第一版，第32-35页；《关于台湾回归祖国实现和平统一的方针政策》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来——重要文献选编（下）》，人民出版社1982年8月第1版，第904-906页。

[9] 参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第229页。

[10] 在主体涉及另一法域时，作为继承法律关系的主体一方或者双方当事人（包括继承人和被继承人）是另一法域内定居的人。

[11] 内容涉及另一法域是指产生、变更或消灭继承权利义务关系的法律事实（如被继承人死亡的法律事实）发生在另一法域。

[12] 客体涉及另一法域是指作为继承法律关系的标的物（遗产）位于另一法域。

[13] 黄进教授在其《区际冲突法研究》一书中“中国区际法律冲突法解决的展望”一节中已经提出过此观点。参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第251页。

[14] 参见《中华人民共和国民法通则》第一百四十九条。

[15] 1953年6月6日颁布，该法可参见梅仲协著：《国际私法新论》，三民书局（台北），1980年版，第274-278页。

[16] 此处参考了黄进教授提出的解决中国区际法律冲突的步骤。具体可参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第242-245页。

[17] 一般而言，法定继承人必须与被继承人有一定的血缘、婚姻关系。一些西方国家从私有财产不可侵犯的角度出发，对继承人的范围作了广泛的规定，以保证被继承人的财产的集中，如《德国民法典》第1929条（1）款规定：第五顺序和更远顺序的法定继承人，是被继承人的辈分比上述四个顺序的法定继承人更大的祖先及其晚辈直系血亲。德国法律中关于继承人范围及其顺序规定于《德国民法典》第1924条至1929条，可参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第503-504页；《法国民法典》规定十二等亲以内的亲属有继承权。而另一些国家对继承人范围的规定则比较狭窄，如《俄罗斯联邦民法典》规定继承人仅限于死者的子女（包括养子女和死者死亡后出生的子女）、配偶、父母、兄弟姐妹、外祖父母。关于德国民法典对于继承人范围及其顺序的规定具体可参见张玉敏主编:《中国继承法立法建议稿其立法理由》，人民出版社2006年版，第89-90页；关于法国继承人范围的规定可参见《法国民法典》第734条至745条，罗结珍译:《法国民法典（上）》，法律出版社2005年版，第571-572页；单海鹰:《涉外法定继承法律适用问题研究》，《哈尔滨学院学报》2004年第7期。

[18] 各国对于继承人顺序的规定有不同之处，而且同一顺序的具体继承人员也不尽相同。

[19] 如果同一继承顺序中有两个以上的继承人，各国一般以亲等远近作为标准确定分配的份额，但具体规定有很大差别。

[20] 例如对继承的接受和放弃的程序规定各国不尽相同。

[21] 英美等国家规定继承人不能直接取得遗产，如果死者没有遗嘱，遗产交由法院任命的遗产管里人进行管理。而一些大陆法系国家则规定除非被继承人指定了遗嘱执行人，否则法院继承人直接取得遗产，法院不再任命遗产管理人。

[22] 具体有两个分支，一是对涉外遗产继承适用被继承人最后住所地法，另一个是适用被继承人最后本国法。

[23] 具体是被继承人死亡时住所地法（也有个别国家适用被继承人死亡时本国法，如保加利亚）。

[24] 例如外交部、最高院1954年颁布《关于外国人在华遗产问题处理原则的答复》和《外国人在华遗产处理中一些具体问题的答复》规定了一些处理涉外继承的具体办法；另外如中苏领事条约、中波领事条约、中南领事条约等我国与某些国家订立的条约中也有涉及涉外继承的规定。1954年颁布的《关于外国人在华遗产问题处理原则的答复》中指出：不动产继承按不动产所在地法，动产继承依被继承人本国法。1959年中苏领事条约的规定动产和不动产均适用财产所在地法。中美领事条约中也有类似规定。

[25] 我国现行《继承法》对动产继承的准据法以被继承人住所地法取代了原先早期实践中的被继承人的本国法。这样做不仅符合国际潮流，也符合我国在香港、澳门回归后我国成为一个多法域国家的基本国情。这一点在下文谈到区际继承时还会有所提及。

[26] 参见《继承法意见》第六十三条。

[27] 该草案由全国人大常委会法制工作委员会在现有民事法律的基础上起草，于2002年12月17日提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。

[28] 该草案与现行我国法律关于涉外法定继承法律适用的原则有所不同：草案规定了动产的法定继承还可以适用被继承人死亡时的经常居住地法，增加了连接点的数量，符合国际发展趋势。。

[29] 该示范法由中国国际私法学会草拟，于2000年最终完成并出版示范法文本，具有学术性质。

[30] 参见《中华人民共和国国际私法示范法》第一百四十一条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法或者惯常居所地法；不动产适用不动产所在地法。”

[31] 根据我国现行立法的规定，被继承人的属人法具体是被继承人死亡时住所地法。

[32] 香港法律的规定是我国四个法域中采用分割制的典型。香港法律规定死者遗产的继承，在没有立遗嘱的情况下，动产继承依死者的住所地法，不动产继承依不动产所在地法。参见港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1987年版，第302页，转引自沈娟著：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第262页。

[33] 澳门法律规定是采取同一制的典型。《澳门民法典》第五十九条规定：“继承受被继承人死亡时之属人法所规范。参见：中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

[34] 台湾地区法律总体上倾向于同一制，但在调整两岸间继承关系时另有规定。台湾《涉外民事法律适用法》第二十二条规定，继承依被继承人死亡时之本国法。但依台湾有关规定台湾当事人应为继承人者，得就其在台湾之遗产继承之。而根据台湾《港澳关系条例》的规定，其《涉外民事法律适用法》只适用于调整台港澳之间的区际继承关系，而台湾和大陆地区之间的关系受“两岸人民关系条例”调整。该条例第60条规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承，依该地区之规定，但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。关于台湾地区继承立法的具体情形以及评价可参见沈娟著：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第263-264页以及第273-274页。

[35] 如无特殊说明，本文所指的“境内”均指中华人民共和国境内。

[36] 如无特殊说明，本文所指的“境外”均指中华人民共和国境外。

[37] 该部分具体阐述该种情形应当如何适用法律。

[38] 该部分具体阐述关继承公证实务的规定，如是否可以出具继承权公证书的问题。

[39] 参见 [英] J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法（上）》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第184页。

[40] 比如通过“住所”的确定，境外继承人或被继承人长期在华居住或是临时来华的法律适用问题就可以得以解决，下文还将阐述这一问题。

[41] 即继承人或被继承人的住所在中华人民共和国境内，称为“境内”继承人或被继承人；相反地，继承人或被继承人的住所不在中华人民共和国境内的，称为“境外”继承人或被继承人。在下文具体分类讨论时的境内被继承人是指死亡时住所地在境内的被继承人；境外被继承人是指死亡时住所地在境外的被继承人。

[42] 各国立法在确定住所的标准时，有的国家注重久居的事实，有的国家则强调不仅要有久居的事实，还要有在该地久住的意思。如《德国民法典》第七条规定：久住于一定地域者，即设定其住所于该地；《日本民法典》第21条规定：以每个人生活的固定地址为住所；加拿大《魁北克民法典》推定：以惯常居住地为住所。参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第136页。

[43] 参见 [英] J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法（上）》，中国大百科全书出版社1998年版，李双元等译，第144页、第156页。

[44] “惯常居所地”与我国法律中“经常居住地”的内涵是一致的。鉴于“惯常居所地”的表述更科学、为国际社会所采用，国内很多学者建议我国以“惯常居所地”替代“经常居住地”。

[45] 参见Cruse v. Chittum [1947] 2 All E.R. 940; at p.942 per Lane J. 引自[英] J.H.C.莫里斯主编《戴西和莫里斯论冲突法（上）》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第187页。

[46] 此处的“境外被继承人”和“境外继承人”区分的标准是国籍。

[47] 此处所称的“我国法律”是广义上的，根据被继承人死亡时住所地的不同情况，分别适用我国大陆、香港、澳门或台湾地区的法律。以下如无特殊说明，皆根据被继承人死亡时住所地或者不动产所在地的不同位置，分别适用我国大陆、香港、澳门以及台湾地区的法律。

[48] 参见司法部公证律师司1987年7月22日《关于威海市公证处请示涉港遗产继承问题的复函》[（87）司公字第八十八号]中的有关规定。如无特殊说明，下文中涉及境内被继承人生前住所地在我国香港的，均参照此规定。

[49]即（85）司公字第一百二十四号《复函》。

[50]《关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函》规定，中国公民继承居住在国内的外国人在境内的动产，公证处可根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。

[51]（88）司公字第一百零四号。

[52] 根据《中华人民共和国担保法》第九十二条“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”的规定，银行存款属于动产。

[53] 1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自1991年1月1日起施行。

[54] 《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条规定：华侨是指定居在国外的中国公民。

[55]（88）司公字第一百零四号。

[56] 根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条规定，华侨是指定居在国外的中国公民。

[57]（84）司公字第一百六十一号，1984年8月8日颁布。

[58]（80）司公字第四十三号，1980年5月6日颁布。