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公证制度:调控与自由之间的合理平衡

世界上有两个相对的法律体系:主张经济自由化的昂格鲁-撒克森或普通法体系,和主张经济调控的罗马-日耳曼或拉丁法系。

一方偏重快捷,认为这是效率。这无疑会带来风险,进而是事后的诉讼。而另一体系注重安全;即事先控制,因此要求一定的形式主义。

是选择哪一法律体系,除了会产生文化上的影响(“法律之于社会正如语法之于语言”),对一个国家的经济战略有决定性意义:如果选择快捷,那就采用普通法体系[1];如果选择安全,那就采用拉丁法系。

 

很多出发点善良的人们,十分自信,且多为金融、经济或政治领域的所谓专家高官,认为广泛的自由主义,即全球范围内的自由竞争,是保证人类幸福,所有政治至上目标的唯一方式。为此,他们宣称,应该相信市场经济;不要制订规则来约束它(因为它能自我调节);要允许竞争,价格会因此降低,进而促进购买力、个人舒适和财富的增长;一言以蔽之——完美的幸福。

多么错误的分析!这简直是一个孤独狂的行为!竟然设想出这么一个怪兽,竟想尽一切办法将自由主义强加于人,竟坚持这一错误的路线。这一政治方向尽管遭到多方反对,仍被坚持下来;结果就是我们今天大家都能见证的:全球性金融危机和经济危机。

 

公证人与现实紧密接触;每天都能观察到这种倾向、这一荒谬的巫师学徒政策带来了市场的独裁,带来的是巨大的损害(甲)。

对这些决策者作出的选择进行客观细致的分析,就会显示这些措施的自杀性,对市场经济的平衡调控必不可少。没有哪一个社会,哪一个社会机制,哪一个结构可以撇开规则而运行;这些规则旨在对它们进行组织、调控并促使它们有序发展(乙)。

 

 

甲、市场独裁的危害:

一、经济方面:全球化的失控

它的根源是两个相互补充的现实:过度的自由主义与过度的自由竞争。

 

1、过度的自由主义

自由主义政策是昂格鲁-撒克森人借助他们非凡的力量,在经济上征服全球的战略。

它实际由两种手段构成:首先是心理的,然后是法律的。

 

1)在心理上,如果谈及“自由主义”,很多人理解为“自由”,把两者混为一体。这无疑非常有利此种战略的支持者。自由主义就是无规则或约束的最小化;实际上就是强者法则,就是丛林法则。相反,自由意味着规则。一个人的自由必须在另一个人自由的起点结束。所以必须有限制。界限使正常运行成为可能,使社会关系平衡成为现实。“在弱者与强者之间,法律提供保护,自由产生压迫。”

2)在法律上,自由主义的原则更有利于强者移植他们自己的规则,因为自由主义原则不允许当地原则的存在。它实行的是原则强加,在目标国投资时会附加“如果不接受就没有”的条件[2],甚至向合作国强加自己的法律[3]

通过第二种手段,即以法律征服为目的之手段,经济征服在制度上变得更加容易。在职业方面,我们可以发现同样的战略,即自由竞争原则。

 

2、过度的自由竞争

其根源是允许经济主体自由决定市场价格,以达到所谓的“最佳者赢”。

就此有两个问题:

1)自由竞争是否是保障人类幸福的最佳方式?这是另一个由某些美国或布鲁塞尔的世界经济专家高官,未经任何民主程序即强加而来的政策前提。公民,也就是最直接受影响的消费者们,从来没有被允许就这些根本性的政策抉择表达自己的意见,无论是通过公民表决还是通过欧盟议会。

2)怎样在一个竞争的市场里找到最好的产品或最好的服务?没有任何客观标准来实现这一点。这里再次由市场提供。但是没有规则的结果是十足的无政府状态,这就是公民面临的选择。

 

由此产生三种失控,我们今天可以体会它们的后果:

其一,消费者作为这个市场的主要分子,将寻求最好的价格,而忽略相似的两个产品之间质量上的差异。这种不顾质量的最好价格由此成为首要目标;而最近失控的事实大大增加:中国玩具伤害儿童、中国的变质牛奶、许多航空公司不顾安全风险以降低价格运营、数不清的因生产质量问题而被召回的产品……

其二、消费者在价格面前不知所措。因为,如果标签上描述的基本特性不一样,比较产品将非常困难;对服务也是这样,因为价格随市场行情每天都在变(火车、飞机)。

最后,这种自由竞争将导致市场主导者之间的非法串通:在消灭了那些无法长期低利润运营的小企业之后,它们开始暗中就价格达成一致,终结所有的自由竞争。

 

 

二、昂格鲁-撒克森法律的失控

1、昂格鲁-撒克森法律助长自由主义的极端

昂格鲁-撒克森法律与经济自由主义相对应:极少的约束规范。合同是所有法律关系的基本要素;这使得经济上的强者可以把他的条款,实即他的法律强加给弱者。

这就是为什么昂格鲁-撒克森国家,特别是美国支持这一制度,甚至在国际合作中强迫它国接受普通法作为法律关系也即经济关系的主导法。

 

2、昂格鲁-撒克森法助长自由竟争的极端

昂格鲁-撒克森法与自由竞争的特点相对应;在法律职业上,可从三方面描述:

首先,是法律职业的单一化,即律师。律师无所不能:不动产中介、文书起草、辩护人甚或承保人。由此,一方面造成职能上的混乱,损害消费者(给自己起草的合同作辩护当然容易)。另一方面造成类别上的混淆,人们在选择自己所需的法律专家时无所适从;而在拉丁法制度下,每一法律职业的分工都很明确(公证人、律师、执达员,等等)。

其次,昂格鲁-撒克森法主张自由安置;这导致执业人员集中在大城市,而乡村或不吸引人的地区则被抛弃。在得到法律帮助这一问题上,没有区域的划分;但保障最广泛的民众能得到法律服务十分重要。

最后,昂格鲁-撒克森法主张执业者的价格自由。这必然导致执业者只挑选利润最高的案件、最有利可图的客户,而拒绝受理利润低的案件。最终,这将封锁弱势者取得非诉讼法律服务的大门。司法援助,尽管有成本,仅涉及诉讼领域。这实际上是自我剥夺规范价格的再分配效用;规范价格使间接的法律援助成为可能,因为重要文书上的收费可以来补偿赔本文书上的支出[4]

 

 

乙、平衡调控市场的必要:

拉丁法恰恰提供了这一调控的职能;它的特点正好与昂格鲁-撒克森法相反(一)。

另外,公证人作为这一法律制度的基石,是服务于调控职能的和解法律工作者(二)。

 

一、拉丁法制度,经济调控的法律工具

我们可以通过与昂格鲁-撒克森法比较来说明拉丁法制度的特性。

1、拉丁法与昂格鲁-撒克森法的差异:

 

1)法律来源

-  昂格鲁-撒克森法的来源是诉讼程序,是判例。立法只是司法判决的辅助物。

-  拉丁法的来源是法典、法律、规范。案例是立法的辅助物。

2)证据方式

-  在昂格鲁-撒克森法下,所有形式的证据是平等的;证词与书证有同等效力。

-  在拉丁法下,证据方式按等级而分:公式文书、私署文书、证词、推定。

3)庭审程序

-  在昂格鲁-撒克森法下,为控辩程序。不存在法官调查当事人是否犯罪;当事人如果没有经济资源取得一个“好律师”的帮助,不管作有罪或无罪申辩,将处于弱势地位。

-  在拉丁法下,程序为调查制:法官主动介入,可以防止当事人遭受过度行为的不利。

4)法律职业的组织

-  在昂格鲁-撒克森法下,除极少例外,只有单一的职业,即律师。

-  在拉丁法下,法律职业按职能划分,规范明确。

 

2、结果

1)昂格鲁-撒克森法是程序之法、诉讼之法。而拉丁法是协议之法、非诉之法。

®在昂格鲁-撒克森法下诉讼是必然;在拉丁法下,诉讼是例外。

2)昂格鲁-撒克森法偏重快捷——人们将它与效率混淆,比较适合商业法。拉丁法强调安全,它更适合财产法或家庭法。

®昂格鲁-撒克森法的自由主义可以满足商业匆忙的需要,但增加诉讼及其失控的风险(次贷经济危机)。

3)在昂格鲁-撒克森法下,行动优于核实:核实不如签约。在拉丁法下,事先控制是首要问题,治疗不如预防。

®拉丁法的形式主义保护消费者;前期的必须程序可以避免事后的许多程序。“形式主义是自由的双胞胎姐妹”(伊宁,HIERING)。

 

二、公证人,经济调控的法律工作者

1、公证制度的发展

它与今天公证如何满足一个现代法治国家的基本要求相连。

1)法治国家的基本目标

-  法律安全

o        法律安全与经济发展之间存在直接联系:法律安全培养信任;信任带来信贷、投资,进而有经济发展和社会进步;

o        法律安全与公证业之间存在直接联系:所有国家都致力法律安全以促进投资;拉丁法能满足这一法律安全的要求;而公证人是拉丁法下的法律工作者,故公证人是法律安全的法律工作者。

-  预防纠纷

o        诉讼对公民来说是一个忧患,对企业来说是一个风险:不知道结果、花费和耗时。诉讼费用成为天文数(美国国内生产总值的2.5%,相当匈牙利或土耳其的国家预算)。

o        许多文化排斥诉讼(在中国,诉讼丢脸)。

o        另一条黄金规则可以解释为什么公证的发展会带来法律的和谐:法律和谐的目标在于预防争议,即寻找合同的平衡;而合同平衡又取决于合同“仲裁”的中性,这一仲裁正是公证人。

-  某些活动的有限自由化

o        许多国家都有预算问题;必须削减公务员的数量。

o        国家应该集中从事主权活动。

o        但是有些活动具有战略意义:

§ 即谁拥有什么,谁投资什么,如何投资,

§ 与不动产相关的税收,难以异地化,应为国家的重要收入来源。

o        公证制度恰恰能满足这一政治选择:

§ 公证人是一个自由职业。

§ 公证人是一个由国家控制的公务助理。

 

2)公证人可以给法治国家带来的贡献:

-  公证人是为安全服务的法律工作者

这就是为什么在不动产领域赋予公证人核心地位:

o        财产权是基本人权之一:

§ 1789年的人权宣言,

§ 欧洲基本人权宪章(草案),

§ 财产权是自由的一个方面,

§ 财产在一个国家的发展中占有核心的经济、社会和经济地位。

o        不动产公告制度,不论具体形式如何,由依附于国家的专业人员管理。它始终受到双重监管,要么是法官加法律工作者(通常为公证人),要么是行政人员加国家控制的专业人员(公证人/抵押等级保管员,公证人/登记员,公证人/地籍员、公证人/不动产登记官)。

o        不安全的后果会危害到经济:

§ 欧洲与美国的不动产诉讼充分说明问题:欧洲的诉讼比美国要少50倍;

§ 次贷危机表明需要这种法律安全;因为次贷危机正是两项服务缺失的后果:一方面,对银行来说,没有监控:虚假或错误的产权证明、被掩盖的抵押、签字人缺乏能力或授权(占25%);另一方面对贷款人来说,没有顾问:刀顶在颈上,匆匆签字。

-  公证人是为透明服务的法律工作者

o        对于合同的当事人:

§ 核实身份、能力和意思表示,

§ 亲自会见公证人十分必要:

·     当事人之间,及与公证人的接触,

·     提供顾问,

·     向客户朗读文书,

o        对于国家:

§ 在执业地的税务辖区登记的义务

·     排除异地纳税的可能

§ 公式文书是防止洗钱的有效手段

·     保留当事人和资金的踪迹,

·     在许多欧洲国家,不动产公司股份的转让必须公证。

§ 必须负责缴纳流转税(这是在中国和俄罗斯公证自由职业化的重要理由之一),

§ 公证事务所的运行受到国家监督(检查),

§ 洗钱嫌疑时的报告义务(欧盟指令),

§ 公证会计具公共性质(定期检查)。

-  公证人是为和解服务的法律工作者

o        其必须遵守的职业道德要求其中立、不偏不倚,

o        他应该是一份合同或一项事务的法律服务者,而不是哪一个客户的法律服务者,

o        他应该寻求合同的平衡,即双盈的合同,

o        他应根据情况提供顾问:在强者面前保护弱者,在专业人员面前保护消费者,

o        他应实施所有的事先查核,以预防争议,

o        他应该在争议中寻求诉讼替代解决方式(离婚、继承),

o        他应该承担广义的仲裁人、中间人、调解人、和解人的角色。

-  公证人是一个负责任的法律工作者

o        他要承担宽泛的民事责任:

§ 核对、调查、信息和顾问义务,

§ 解释和应用法律的义务:“公证人是法律的教员”。

§ 他的民事责任属于侵权而不是合同性质。

o        他受特别的职业责任约束:

§ 特定的纪律惩处

o        因为其身份,被追究刑事责任时,会加重处罚:

§ 伪造公文,

§ 发现洗钱嫌疑时隐匿不报,

§ 税务欺诈共谋



[1] 世界银行的《做生意》报告就是只采用快捷的标准来评断一个法律体制的效率,即完成某一确定交易所需的时日。按这一标准,在不动产交易的快捷上,法国排行第130位;仅超过津巴布韦。

[2] 法国驻阿尔巴尼亚的武官在其2005年的一份报告中,谈及美国合作时,说明“对法律制度的控制,是与该国经济合作的必须条件”。

[3] 美国与某些非洲国家的合作合同中竟然约定,在劳动法和土地法上适用美国法。

[4] 例如,在法国,如果按文书起草的成本和公证人的价格表来比较,约有三分之一的文书是赔本的。


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