通常情况下，在继承公证中区分遗嘱继承和遗赠的界限并不难，但是在孙子女、外孙子女为遗产受让人的时候，由于《继承法》对孙子女、外孙子女继承地位的规定存在一定的缺陷，对遗嘱继承和遗赠的区分就变得复杂起来了。例如,王老汉和张老太育有王明一个儿子，王明与妻子陈某只生育王小明一个儿子，张老太和陈某均已死亡。王明自2002起到外地打工，从未回家照看儿子王小明，王老汉和王小明祖孙二人相依为命，感情甚笃。2009年1月，王老汉立下遗嘱将其全部财产留给其孙子王小明，并于2009年5月死亡。现在就出现了这样一个问题：王小明取得祖父王老汉所立遗嘱留给其的遗产，在性质上应界定为遗嘱继承还是遗赠？这个问题在法学理论上、公证和房地产登记实践中都存在较大的争议，下文将对此问题进行详细的论述。

一、遗嘱继承和遗赠的具体区分

在继承公证中区分遗嘱继承和遗赠意义重大，因为遗嘱继承和遗赠是两种不同性质的遗产分配方式，二者存在诸多区别，具体来说包括以下几个方面：

（一）二者的受让主体不同

遗嘱继承中的受让人，即继承人必须在法定继承人范围内，包括被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，但不能是法定继承人以外的公民或单位,而遗赠中的受让人可以是法定继承人以外的任何公民，也可以是国家和集体，但不可以是法定继承人。[1]

（二）二者所指向的客体范围不同

遗嘱继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务,而遗赠的客体只包括财产权利，不包括消极的财产义务。继承人继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；但继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。在被继承人的遗产不足以清偿其所负债务和税款时，遗赠实际上不能发生。

（三）是否有权继承遗嘱外的遗产不同

遗嘱继承人接受遗产后仍有权按照法定继承顺序取得遗嘱未涉及或者遗嘱无效部分所涉及到的遗产。在遗赠中，受遗赠人只能取得遗嘱中明确由受遗赠人取得的财产，而对于遗嘱中未涉及或者遗嘱无效部分所涉及到的遗产不享有权利。

（四）权利的接受方式不同

遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，明确作出放弃继承的意思表示才视为放弃继承，没有意思表示的皆视为接受继承,而受遗赠人只有依法在法定期间（在知道受遗赠后的两个月）内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠。

（五）遗产受领人的继承人是否有转继承权不同

在遗嘱继承的情况下，若继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡，则该继承人的法定继承人有代替其接受遗产的权利，即转继承权。但在遗赠的情况下，若受遗赠人在遗赠开始后没有表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡，该受遗赠人的法定继承人不享有任何接受遗赠人遗产的权利，而此时遗赠人以遗嘱的形式处分的遗产将由法定继承人进行继承。

（六）是否参与遗产分配不同

遗赠受领人不直接参与遗产分割，只能从遗嘱执行人或法定继承人处获得遗产,而遗嘱继承人要直接参与遗产分配。

（七）在财产不足清偿债务的情况下，二者执行的后果不同

对于遗嘱继承，当遗产不足清偿债务时，如果继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，清偿债务时仍应为其保留适当遗产份额。对于遗赠，当遗产不足清偿债务时，《继承法》第三十四条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”因此受遗赠人无权要求为其保留适当遗产份额。

可见，既然遗嘱继承与遗赠有着多方面的区别，那么在继承公证过程中，对遗嘱继承和遗赠进行区分就极为重要了。

二、孙子女、外孙子女应列为法定继承人

孙子女、外孙子女的继承究竟是遗嘱继承还是遗赠？产生这一问题界定模糊的原因，在于学界和实务中对孙子女、外孙子女是否为法定继承人的理解不一。学界学者的研究成果诸多，观点各异。我们认为，祖父母、外祖父母以遗嘱的方式将遗产留给孙子女、外孙子女时，根据我国《婚姻法》和《继承法》的立法精神和具体规定，无论其父母是否先于其祖父母、外祖父母死亡，皆应将孙子女、外孙子女视为法定继承人，将该行为界定为遗嘱继承行为，理由如下：

（一）符合国际社会的立法趋势

目前，世界各国的继承立法，无一例外地将子女及其直系血亲卑亲属置于法定继承的第一继承顺序。^[2]比如,《日本民法典》规定的法定继承人范围包括配偶、子女及其直系卑亲属、直系尊亲属、兄弟姐妹及其子女。《意大利民法典》规定，法定继承人范围包括:配偶、婚生卑亲属、私生卑亲属、直系尊亲属、旁系亲属、六亲等以内的其他亲属和国家。^[3]《法国民法典》规定的法定继承人包括：子女及直系卑血亲、直系尊血亲、旁系亲属（十二亲等以内）和配偶。《德国民法典》规定的法定继承人有：直系卑血亲，父母及其直系卑血亲，祖父母及其直系卑血亲，曾祖父母及其直系卑血亲，高祖父母及其直系卑血亲，配偶。^[4]《美国统一继承法典》规定的无遗嘱继承人，即法定继承人可分为配偶继承人和血亲继承人。配偶继承人作为主要的继承人，他（她）可以和子女、父母共同继承遗产。如果被继承人无子女和父母的，则由其配偶继承全部遗产。在血亲继承中，第一顺序继承人是直系卑亲属，第二顺序继承人是父母，第三顺序继承人是兄弟姐妹及其直系卑亲属，第四顺序继承人是父母双方的其他亲属。

我国台湾地区的继承法规定的法定继承人除配偶外，第一顺序为直系血亲卑亲属，第二顺序为父母，第三顺序为兄弟姐妹，第四顺序为外祖父母。同时，直系血亲卑亲属还享有代位继承权，根据台湾继承法的规定，第一顺序之继承人（即直系血亲卑亲属）由于继承前死亡或丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份额。两岸继承法对此问题规定的不同在于：大陆的代位继承人只有代位继承权，无本位继承权；代位继承只限于先于被继承人死亡的情况而不适用于丧失继承权的情况。[5]

（二）符合我国的立法精神

事实上，国外立法把直系卑亲属列入法定继承人的范围更加符合婚姻家庭继承法的基本原则，而相比之下，我国立法没有明确规定直系卑亲属的法定继承地位，这是立法技术上的缺陷所致。从孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母在亲属关系中的地位分析，祖父母、外祖父母是法定继承人，作为在同一亲等上的孙子女、外孙子女却不是法定继承人，这显然是不公平的。赋予被继承人的晚辈直系血亲法定继承人的地位，可以使处于同一亲等的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的利益关系更加平衡。

我国《继承法》虽没有明确规定孙子女、外孙子女的法定继承地位，但通过代位继承和转继承制度解决了孙子女、外孙子女的继承权问题。虽然《继承法》没有把孙子女、外孙子女列为第一顺序或第二顺序继承人的范围，孙子女、外孙子女实现继承权的方式与法律规定的第一顺序、第二顺序继承人不同，但是从结果上来看，孙子女、外孙子女通过代位继承和转继承可以在实质上获得相应的财产权利。可见，把孙子女、外孙子女认定为法定继承人是我国《继承法》立法精神的应有之义，且其继承地位和顺序优先于第二顺序法定继承人。

从现有的立法体例来看，即使是代位继承权，也是被规定在法定继承这一章的。从代位继承的发生根据来看，其在性质上与法定继承并无实质的差异。《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系卑亲属代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”。由此可见，当被继承人的子女死亡时，被继承人的孙子女、外孙子女所享有的代位继承权是有法律明文规定的，有明确的法律依据，因此，笔者认为，孙子女、外孙子女代位其父母所享有的代位继承权是一种法定的继承权，而享有代位继承权这一法定继承权的被继承人的孙子女、外孙子女就应当被视为法定继承人。

从立法的逻辑上看，若不将孙子女、外孙子女作为法定继承人对待，其立遗嘱将其财产留给其祖父母、外祖父母继承时为遗嘱继承，反之，祖父母、外祖父母立遗嘱将其财产留给其孙子辈继承时却变成了遗赠，在法律的逻辑上显然说不通。

从我国继承法实践来看，因我国《继承法》设立了代位继承和转继承制度后，在法定继承中，只有当被继承人的第一顺序法定继承人皆已死亡且其中也不存在代位继承和转继承时，第二顺序法定继承人才能取得被继承人的遗产。在实践中只要有孙子女、外孙子女存在，除非其父母被剥夺继承权或明示放弃继承权外，否则孙子辈最终都能取得遗产。

（三）体现出法律所追求的权利义务一致性的本质

根据我国《继承法》的规定，祖父母、外祖父母是法定继承人，但作为在同一亲等上的孙子女、外孙子女却不是法定继承人，这显然是不公平的。因为根据我国《婚姻法》第二十八条的规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”。既然祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间存在抚养、赡养的法定义务，这一对亲属关系的双方就应该互相享有平等的权利。对《继承法》不能仅理解为祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女有继承权，而孙子女、外孙子女只享有代位继承权。在现实生活中，如果被代位人生前已放弃或被剥夺继承权，其直系卑血亲便无权代位继承。若祖父母、外祖父母其他健在的子女不具有赡养能力，此时孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母是具有法定赡养义务的，根据《继承法》的相关规定，当存在第一顺序法定继承人时，“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。但这仅是可以酌情分得遗产的情形，“可以”在法律上的解释是“可以为，也可以不为”，而不是“应当为”，此种情形下孙子女、外孙子女并非当然地能够分得遗产，这显然不符合权利义务一致的原则，而赋予被继承人的晚辈直系血亲法定继承人的地位，可以使处于同一亲等的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的利益关系更加平衡。

再如，祖父母、外祖父母将一部分遗产留给孙子女、外孙子女，孙子女、外孙子女在其父母已经死亡的情况下，对其祖父母、外祖父母实施了《继承法》第七条规定的丧失继承权的行为后，因为其不是法定继承人，所以不会被剥夺继承权，且因其父母享有继承权，故孙子女、外孙子女仍可以代位行使继承权。即使其受遗赠权被剥夺，仍然可以通过代位继承来获取其祖父母、外祖父母的部分遗产，这显然不符合《继承法》的立法本意，也是一种不公平的结果。

（四）体现出中华民族的传统伦理

《继承法》中明确规定遗嘱继承人必须是法定继承人中的一人或数人，这在一定程度上反映了我国传统文化中“家庭内外有别”的观念。按照我国民众的传统理解，继承是针对被继承人的家庭内部成员而言的，而遗赠的对象则是家庭外部成员。在现实生活中，无论是从情感交流、共同生活还是经济联系方面来看，祖孙辈之间的联系往往远大于祖父母辈与其兄弟姐妹之间的联系。我国《继承法》既然将兄弟姐妹规定为法定继承人，那么就应将孙子女、外孙子女也规定为法定继承人。若把祖父母、外祖父母将财产留给孙子女、外孙子女的行为视为遗赠，这其实等同于将孙子女、外孙子女视为家庭外部成员，不仅与逻辑不符，与中国社会的传统伦理相违背，也与我国《继承法》的立法本意背道而驰。只有将孙子女辈取得其祖父母辈的财产视为继承，将孙子女辈视为法定继承人，才适合社会民众的习惯和传统伦理，也会更好地起到保护法律赋予当事人的立遗嘱自由的权利，确保当事人真实的遗愿得以实现，才能更好地体现出婚姻家庭继承法促进家庭经济、养老育幼、巩固互爱互助的关系的功能。

（五）有利于对公民私有财产的更好保护

把孙子女、外孙子女视为法定继承人也是保护公民财产权的需要。如果被继承人立遗嘱将遗产留给其孙子女、外孙子女后死亡，此时如果不将孙子女、外孙子女的继承权视为法定继承权，不赋予其法定继承人的地位，若被继承人的孙子女、外孙子女未在法定期限内明确表示接受遗赠，将被视为放弃接受遗赠，该孙子女、外孙子女就得不到其祖父母、外祖父母的遗产，这对公民财产的保护显然不利，也违背被继承人立遗嘱的真实意思。

当遗嘱只涉及被继承人的部分遗产时，若将孙子女、外孙子女根据遗嘱取得祖父母、外祖父母的遗产视为遗嘱继承，此时，孙子女、外孙子女作为法定继承人留有权利参与遗嘱未予处分的那部分遗产的分配。但若将孙子女、外孙子女根据遗嘱取得祖父母、外祖父母的遗产视为遗赠，则孙子女、外孙子女由于被视为法定继承人之外的人而无权参与余下遗产的分配。

此外，我国的税收政策中也充分体现出此精神。《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题批复的通知》[国税函（2004）1036号]中明确规定，法定继承人继承土地、房屋权属不征契税，非法定继承人根据遗嘱承受生前的土地、房屋权属的，属于赠与行为，应征收契税。因此，把孙子女、外孙子女视为法定继承人也可以减轻公民的经济负担，以更好地体现法律对公民私有财产权的保护和税赋的公平性。

综上所述，我们认为，祖父母、外祖父母通过遗嘱把遗产留给孙子女、外孙子女的，其获得遗产的行为在性质上应当界定为遗嘱继承，这也符合《继承法》的精神实质。同时，应通过全国人大常委会的立法解释或最高人民法院的司法解释明确确定孙子女、外孙子女的法定继承人地位，以更好地保护公民的各项财产权益。在进行《继承法》的修改时，也应将该内容纳入修法范围。

来源：《公证研讨》2010年第2期，上海市东方公证处主办