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继承，系指死者生前所留的财产（包括有关权利和义务）转移给他人承受。[1]由于继承所涉及的问题较为复杂，各国对待继承的态度也有所不同。[2]正因为继承制度具有多元性，国际私法上的属人法法则、属物法法则以及行为法则都不同程度地对继承制度产生影响。[3]从另一层面来说，继承制度又涉及个人、家庭和社会价值观念，各国在调整继承关系时不可避免地受其政治、经济、历史、宗教和伦理等因素的影响，由此各国关于继承的立法差异较大，[4]法律冲突普遍存在。国际上至今也没有关于继承问题的统一实体法。

继承关系是一种特殊的民事法律关系。随着近年来自然人跨境交往的日益频繁，涉外继承关系大量产生。所谓涉外继承关系，是指继承法律关系的主体、客体和内容三个要素中至少有一个具有涉外因素。[5]涉外继承包括以下几种基本情况：继承人和被继承人一方或者双方是外国人；所继承的遗产的全部或一部在国外；产生继承的法律事实[6]发生在国外。[7]

我国法律对外国人继承我国境内遗产或者继承我国公民在境外的遗产在形式上有不同于我国公民继承本国人遗产的规定；[8]而我国公民继承境外遗产或继承外国人在中国境内的遗产时，也需要履行公证、认证程序。可以说，涉外继承的公证、认证程序是国际通例。

就公证的具体实务而言，涉及继承的公证主要有遗嘱公证和继承权公证。遗嘱公证是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。[9]继承权公证是被继承人死亡后，公证机构依继承人的申请，对继承权的主体、客体等因素进行调查、核实后，证明继承人享有继承权的一项证明活动。公证机构出具的继承权公证书能够作为继承人申请有关部门对遗产进行变更权属登记或继承人之间对遗产进行析产的合法依据。[10]随着近年来我国民商事交往的不断扩大，对外交流日益频繁，特别是境外人士以及我国港澳台地区居民经公证途径申请继承境内遗产的个案也逐步增多，涉外继承公证问题逐步显现。涉外继承公证是指公证机构办理的继承人中有外国人、居住在国外的华侨，或被继承人生前居住在国外，或所继承遗产的一部或全部在国外的继承公证事务。[11]这里主要针对涉外继承公证进行研究，以解决公证实践中的一些问题。

自2006年《中华人民共和国公证法》（以下简称“《公证法》”）实施以来，我国公证工作改革得以进一步深化。然而，由于法条规定较为原则且尚无操作细则，为实践工作带来了一定的困难。在我国涉外继承公证工作中，同样因此存在若干问题。具体而言，我国涉外继承公证涉及的法律问题主要有四点。首先，公证机构应当受理何种公证申请？即涉外继承公证的受理范围。其次，公证机构受理公证申请后应当依据何种法律予以审查？即涉外继承公证中的法律适用问题。再次，公证机构出具的公证书效力如何？即涉外继承公证的效力问题。最后，一旦公证机构出具的公证书有误，或者当事人对公证事项有异议，应当如何救济？即涉外继承公证结果的救济问题。本文将分别对上述法律问题进行探讨。

涉外继承公证就其业务范围而言，与国内继承公证并无二致，一是遗嘱公证，二是继承权公证。

遗嘱公证指公证遗嘱的制定。公证遗嘱在遗嘱继承中是确定继承人继承份额的主要依据。

继承权公证则将确定继承的份额，继承人应根据继承权公证的结果对遗产进行相应的权属变更。办理继承权公证时，继承人之间以及继承人与有利害关系的第三人之间应不存在争议，否则即应将争议提交法院以诉讼方式解决，公证机构无权对存在争议的遗产办理继承权公证。

确定我国涉外继承公证受理范围的基本法律依据是《公证法》第十一条和第二十五条。根据上述规定，当事人向其所在地、相关财产所在地以及行为地公证机构申请办理遗产或遗嘱公证，公证机构应当受理，换言之，只要申请符合法定条件，公证机构不能拒绝受理。但根据《公证法》第二条和第三十一条的规定，若申请公证的事项不符合法定要求，则公证机构可以作出不予办理公证的决定。

遗嘱公证方面，公证机构应当受理申请，并通过审查确认其真实、合法的情况下办理遗嘱公证。

继承权公证方面，公证机构一般应当受理申请，但在个别情形下，依据有关规定不宜出具继承权公证书的，则可以根据实际情况不予办理继承权公证，改而出具亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书。

具体而言，根据《司法部公证律师司关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函》[12]（以下正文及注释均简称“第一百二十四号《复函》”）的规定，在继承人为中国公民的前提下，不宜办理继承权公证的情形共有三种：（1）继承境外不动产；（2）继承居住在境外的中国人及外国人在境外的动产；（3）继承居住在境外的外国人在境内的动产。

我国公证机构办理涉外继承公证中应当进行合法性审查（下文将详细论述）。审查的依据应为我国冲突规范指向的我国和外国的实体法。但是由于公证制度本身并不包含外国法的查明制度，而作为司法解释的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下正文及注释均简称“《民通意见》”）第一百九十三条规定的五种查明途径[13]对公证制度又无当然拘束力，从而导致外国法的内容难以查明，公证机构因而无法完成继承权公证所要求的合法性审查。而根据《中华人民共和国继承法》（以下正文及注释均简称“《继承法》”）和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下正文及注释均简称“《继承法意见》”）确立了遗产继承法律适用的冲突规范，若将第一百二十四号《复函》中“居住”一词理解为住所地，则情形（1）应当适用境外不动产所在地法，情形（2）和（3）应当适用住所地在境外的被继承人住所地法，即应适用外国法。第一百二十四号《复函》因此规定上述三种情形下不宜出具继承权公证书。

虽然对三种适用外国法的情形作出了较为完整的规定，第一百二十四号《复函》对情形（3）的规定却令人费解，该规定仅针对被继承人为住所地在境外的外国人的情形，对被继承人为住所地在境外的中国人的情形却只字未提。根据《继承法》及《继承法意见》，无论作为遗产的动产所处何地，只要被继承人住所地在境外，即应适用被继承人住所地法即外国法，而无论被继承人的国籍为中国还是外国。因此，在继承人为中国人，被继承人为中国人且在境外有住所时，无论其动产在境内或是境外，均应适用外国法律；继承人为外国人时亦然。此时，公证机构若拒绝办理继承权公证并无法律依据，若办理继承权公证则又必须进行外国法的查明，令公证机构进退维谷。

同时，根据《公证法》第二十五条的规定，惟其在境内有惯常居所，外国人亦有权申请继承权公证，但第一百二十四号《复函》仅规定了继承人为中国人的情形，因此公证机构是否可以办理继承人为外国人时上述三种情形的继承权公证则无定论。

不过，鉴于《公证法》第五条规定，司法行政机关对公证机构仅具有监督、指导的职能，因此，从学理上讲，公证机构如何适用第一百二十四号《复函》尚待考量。

（四）第一百二十四号《复函》与部门规章的冲突及其解决

中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》（以下简称“《储蓄规定》”）第四十条规定，存款人死亡后，继承人要求提取存款者，必须出示公证机构出具的继承权公证书[14]。然而，第一百二十四号《复函》规定中国公民继承居住在国外的外国人在境内的动产，公证机构不宜出具继承权公证书。对于中国公民继承居住在国外的中国人（比如印尼华侨）在境内动产的情形，也因适用外国法律而不宜出具继承权公证书。若上述规定均得到严格执行，则中国合法继承人事实上无法继承外国被继承人或者住所地在境外的中国人遗留在中国境内的银行存款，这显然不甚合理。由此可见，第一百二十四号《复函》与《储蓄规定》在实践中存在冲突。

我们认为，基于《公证法》对司法行政机关功能的定位以及现实需要，公证机构在实践中应当本着实事求是的态度，对此类问题予以积极处理。

根据《中华人民共和国宪法》第九十条规定，“国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《中华人民共和国立法法》对这一规定加以发展，将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”[15]。《立法法》明确规定国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。[16]

从两个法律文件制定的主体、发布时间以及文件内容来看，《复函》的制定主体是司法部公证律师司，发布时间是1985年，文件内容是办理涉外继承公证实务；而《储蓄规定》的制定主体是中国人民银行，发布时间是1993年，文件内容是关于银行储蓄存款问题的具体处理办法。从国务院行政机构的组成来看，公证律师司是司法部的内部职能机构，而中国人民银行是国务院的组成部门，与司法部平级。综合考虑两个文件的发文主体、发布时间以及所规定的具体事项，我们认为对此可以作如下处理：

1、如果境内继承人申请办理住所地在国外的外国人在我国境内储蓄机构的存款，公证机构可以根据《储蓄规定》第四十条第（一）款的规定，为其办理继承权证明书；

2、如果境内继承人申请办理居住在国外的华侨和港澳台同胞在境内储蓄机构的存款或者委托银行代为保管的存款的继承，公证机构根据《储蓄规定》第四十条第（三）款的规定，为其办理继承权证明书；

3、如果境内继承人申请办理境外被继承人在境内的除在境内机构的存款或者委托银行代为保管的存款以外的其他动产的继承，公证机构根据第一百二十四号《复函》的规定，不出具继承权公证书。

总而言之，根据《公证法》，只要符合法定条件，公证机构应当受理当事人继承、遗嘱的公证申请。在特殊情形下，依据第一百二十四号《复函》有关规定，公证机构可以不办理继承权公证，改而出具亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书。

外国的公证制度可分为英国公证制度和拉丁公证制度。在上述两种不同公证制度之下，公证人的职能存在较大差异。

拉丁公证制度主要存在于大陆法系国家。[17]在拉丁公证制度下，公证人的法律地位具有双重性。一方面，公证人在职能上作为预防性司法制度的重要组成部分，通常被视为执行公务的公职人员，因此往往承担审查公证事项真实性与合法性的双重任务。另一方面，公证人也是自由职业者，为当事人提供专业法律服务。换言之，公证人与当事人达成提供服务的协议的行为是商业行为，但服务的内容则基于国家授权，具有国家权力性质。

作为拉丁公证制度代表国家的法国，根据1945年颁布的《法国公证机关条例》，公证人的法律地位是行使公共权力确认文书、契约真实性特征的公共职位人。[18]虽然该条文只确定了公证人真实性审查的权力，但其公证书却同时具有真实证明力和执行力。[19]根据《法国民法典》，前者意味着提供形式上合法的公证证书的民事诉讼当事人无需证明其真实性，应由怀疑该证明真实性的当事人证明该证书的伪造性，[20]亦即对真实性的证明；后者意味着在法国全部领域可以执行公证书所记载的事项，但若执行标的在国外，则执行力的实现还必须申请域外机关颁发的执行状，[21]亦即对合法性的证明。换言之，在法国公证法律制度下，公证人行使的是国家授予的证明权，应当审查公证事项的真实性和合法性。

另一拉丁公证制度代表国家德国，其公证人行使预防性司法领域的公共职能，除了对事实情况的认证，还包括分割遗产或共产、处理物权的清偿等，[22]其中分割遗产或共产、处理物权无疑包含了合法性审查的内容。

英国公证制度主要存在于英美法系国家。[23]相比之下，无论英国还是美国，由于奉行社会矛盾纠纷事后司法救济制度，合法性审查的权力统一由法院行使，因此公证人并不具有公职人员的性质，其职能往往限于对事实情况的见证、证明，对合法性则无权置喙。

根据《公证法》第二条的规定，真实性与合法性审查应当贯穿于公证办理过程始终，涉外继承公证自然也概莫能外。遗嘱公证过程中，应当审查遗嘱的真实性与合法性。继承权公证过程中，除了应当对继承相关客观事实予以核实外，同时应当依据有关法律对继承人的继承权予以确认。

目前，我国公证机构在实践中对继承公证的合法性审查存在争议。但我们认为，合法性审查具有重要意义。

首先，从《公证法》的规定来看，公证中对继承进行合法性审查是我国公证机构的法定职责。

《公证法》关于合法性审查的要求规定在总则中，意味着在办理任何公证事项时，公证机构均有义务审查其合法性，在继承公证过程中进行合法性审查自然也是公证机构的职责所系。

其次，从我国公证制度的设计来看，公证中对继承进行合法性审查是我国公证机构的应有职能。

我国公证制度以至整个法律制度长期受前苏联模式影响，在公证法律制度上主要体现为行政色彩浓厚，公证机构作为行政机关存在并执行在宪法和法理上并无依据的所谓“国家证明权”，此时的公证结果类似于行政裁决，公证机构自然应当进行合法性审查。

随着我国法制现代化建设的深化和公证体制改革的进行，公证机构行政化的色彩逐步淡化。《公证法》规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”；[24] “全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。……公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的职业活动进行监督”；[25]“司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导，”[26]从而使公证机构脱离了行政机关范畴。

在此基础上，根据司法部2000年8月印发的《关于深化公证工作改革的方案》的有关表述，可以进一步认为我国公证工作改革将公证机构定位于依法执行证明职能的事业法人，[27]这与拉丁公证制度对公证人的定位如出一辙。如上文所述，实行拉丁公证制度的国家大多在继承公证中将合法性审查纳入审查范围，我国已于2003年加入了国际拉丁公证联盟，自然也应当遵循联盟的准则。

由此可见，从公证制度设计的角度来看，我国遵循拉丁公证制度的一般做法，赋予了公证机构在继承公证中进行合法性审查的职能。

最后，从我国现阶段社会需求角度来看，公证中对继承进行合法性审查具有重要的现实和社会意义。

如上文所述，在实行拉丁公证制度的国家中，公证制度通常被作为预防性司法制度的重要组成部分。换言之，公证实质上是一种国家管理社会的特殊方式，即国家以法律授权的方式，授权公证机构根据当事人的申请或法律的规定，证明当事人的有关法律行为，有法律意义的文书和有法律意义的事实真实、合法，从而对民商事活动进行适度干预，以预防交易纠纷、降低交易风险、强化社会信用、维护社会稳定。[28]

与实行英国公证制度的英美法系国家强调纠纷事后解决不同，实行拉丁公证制度的国家更注重对纠纷的预防。随着我国社会主义市场经济建设的深入，不断增加的民商事纠纷与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。在探索多元化纠纷解决机制的同时，以公证制度为基础，逐步建立纠纷预防制度，这对于提前预防和化解可能产生的纠纷，减轻和消除当事人的讼累，节约司法资源具有重要意义。

若我国公证机构仅对公证事项真实性予以证明，在可能产生纠纷的情形下，其功能往往仅限于固定证据，对纠纷本身的预防和化解作用极为有限，节约司法资源则更无从谈起。

具体到涉外继承公证，因其涉及到自然人的财产权利，由此产生的纠纷更容易造成社会不稳定因素。所以，在“司法最终解决”原则和建立相应的救济途径的前提下，赋予公证机构对公证事项合法性审查的权力，有助于化解矛盾，消除社会不稳定因素，缓解我国现阶段司法资源紧张的状况，促进社会稳定。

需要进一步明确的是，引起合法性审查最大争议的继承权公证，其实质并非遗产分割，而系确权公证。公证机构并非主动介入遗产的分割，而只是根据法律规定，被动行使证明权，确认已经由法律或遗嘱确定的各个继承人的继承份额而已。一方面，继承权公证不介入继承人的争议，因为一旦存在争议，则公证机构无权受理，而应由作为审判机关的法院解决。另一方面，继承权公证也不介入继承人的继承协议，因为继承权公证只限于对根据法定或遗嘱确定的遗产分割方式产生的继承权予以确认，至于继承人互相之间在继承后如何处分则在所不问。据此，继承权公证是对由法律或遗嘱分割的遗产而产生的继承权予以确认的过程，在此过程中必须尊重适用于遗产分割的法律，因此，必须进行合法性审查。

如上文所述，无论是涉外遗嘱公证还是涉外继承权公证，我国公证机构都应当进行合法性审查。但既然存在涉外因素，自然有可能需要适用外国法律，从而确定公证事项的合法性。

公证事项，因其由我国公证机构办理，其适用程序依据一般冲突法原则“场所决定行为”，应当适用公证机构所在地法，即中国法，具体而言，应当包括《公证法》及《公证程序规则》[29]，公证事项实体问题的法律适用应当依据我国有关冲突规范。

然而，若依据上述冲突规范确定并适用相关法律，其前提条件必须是办理公证有权适用外国法律。

若公证机构仍被定性为行政机关，公证仍被定性为行政行为，或将认为公证机构无权适用外国法律，因为行政机构只能依据本国法律行政。由此，或认为若以事业法人行使国家授予的证明权论定性公证机构，则公证机构地位大致类似于仲裁机构，庶可免此争议。但若以上述理由解释公证机构适用外国法律的权力来源，则将如何确定《公证法》生效前，公证机构尚被定性为行政机关时办理的有关公证的效力？是否作为行政机关的公证机构由于在办理公证时适用了外国法律而使其公证行为称为无效行政行为？这显然有悖常识。

我们认为，公证机构无论是行政机关还是事业法人均应有权适用外国法律。由于公证机构在涉外遗产继承中处理的是民事法律关系，因此应当适用相应民事法律；而根据我国《民法通则》，涉外民事法律关系在一定情形下应当适用外国法律，因此在涉外遗产继承公证中的某些情形下适用外国法律并无不妥。至于所谓“依法行政”是指行政程序必须依法。正如《中华人民共和国仲裁法》实施之前工商行政管理部门所作的行政仲裁，其对实体问题的裁决所依据的法律也包括冲突规范指向的外国法律一样。据此，可以认为，公证机构有权在公证中适用外国法律，该权力来源于公证机构审查民事关系合法性的职能。

在确定了适用的法律后，公证机构即面临外国法查明问题。不能准确查明外国法，则无法保证公证事项的合法性，但世界各国基于其文化、历史、传统的不同，对继承问题的立法大相径庭。因此，外国法的查明在涉外继承公证中具有举足轻重的意义。

如上文所述，《民通意见》对法院查明外国法规定了五条途径，虽然其中第一条由当事人提供可能在公证办理后引起争议，第二条通过外交途径查明缺乏相应程序规定无法操作，第三条、第四条由相应使领馆协助查明亦存在较大难度，但第五条由中外法律专家提供当无困难，可为我国公证机构借鉴。

至于公证机构是否有权自行查明，我们认为这固然是合法性审查的题中应有之义，甚至由中外法律专家提供法律条文在广义上也是公证机构自行查明的方式之一，但为未来可能出现的责任承担计，公证机构不应自行查明外国法。若公证机构自行查明，则其查明结果未免缺乏独立性和权威性。相反，一旦当事人对公证书存在异议，诉至法院并请求损害赔偿，公证机构以中外法律专家出具的法律意见作为专家证言，其证据价值较之公证机构本身的陈述显然更高。

此外，我国司法部数年来对具体案件作出的批复包涵了部分外国法的相关内容，作为公证机构的主管机关和指导部门，其批复具有权威性，可以借以查明外国法。

[1] 参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第438页。

[2] 继承法律关系具有特殊性。继承与财产权、债权以及人的身份均有联系，但又不同于财产权、债权以及人的身份。英、美等普通法系国家认为，继承在本质上讲是财产所有权的一种转移方式，因此将继承作为一种财产制度纳入财产法范畴；而罗马法系的一些国家着眼于引起财产转移的特定的身份关系，而将继承纳入亲属法范畴，比如德国和日本；还有国家认为继承与债权有密切的关系，因而把继承和债权看作是取得财产的两大方法，比如法国。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂著：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社2007年版，第467页；齐湘泉著：《涉外民事法律关系法律适用法——婚姻、家庭、继承论》，法律出版社2005年版，第195页。

[3] 继承制度既与物权法、债法（如遗赠与继承契约）以及亲属法均有密切联系，而且遗嘱又是一种法律行为。

[4] 即使在同一个国家中，如果该国存在不同的法域，各法域的继承制度也各不相同，比如我国存在四个法域，各法域之间对继承制度的规定各不相同；又如美国五十个州的继承法也各不相同。

[5] 参见齐湘泉著：《涉外民事法律关系法律适用法——婚姻、家庭、继承论》，法律出版社2005年版，第195页。

[6] 比如被继承人死亡或者生前立遗嘱的行为。

[7] 这里需要明确的是，涉外继承法律关系中至少要有一个涉外因素，但可以不止一个涉外因素。

[8] 比如外国人继承遗产必须提出书面继承申请，提供经过我国或继承人所在国公证机关公证、经继承人国籍国驻华使领馆认证的身份证书（如亲属关系证明书、继承权证明书等）。

[9] 参见《遗嘱公证细则》第三条。

[10] 参见黄群、田菁、俞洪三：《继承权公证若干问题的探讨》，《中国司法》2006年第9期。

[11] 公证机构出具的有关涉外继承的公证书有两类，一是继承公证书，主要用于在国内办理有关涉外继承手续使用，也发往部分国家使用；二是与继承有关的公证书，主要是发往域外，供当事人办理继承手续使用（如亲属关系公证书、婚姻状况公证书、死亡公证书、放弃继承权公证书、无遗嘱公证书等）。

[12] 复函文号为[85]司公字第一百二十四号。

[13] 参见《民通意见》第一百九十三条。

[14] 中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第四十九条（一）、（三）、（四）。

[15] 参见《中华人民共和国立法法》第七十一条。该条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

[16] 参见周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第221－213页。

[17] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第39页。

[18] 《法国公证机关条例》第一条，转引自王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第196页。

[19] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第193页。

[20] 《法国民法典》第一千三百一十九条；转引自王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第201页。

[21] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第202页。

[22] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第212页。

[23] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第39页。

[24] 参见《公证法》第六条。

[25] 参见《公证法》第四条。

[26] 参见《公证法》第五条。

[27] 参见《关于深化公证工作改革的方案》第二段（三）1、第三段（六）。

[28] 参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第3页—第4页。

[29] 虽然中国司法部对公证机构仅具有监督、指导职能，惟《公证程序规则》系以司法部令颁布，具有部门规章效力，因此亦应为办理公证事项的程序规则。