Tables des matières 

Section I

I- Champs d’activités de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger 

A.- Champs d’intervention de l’établissement notarial chinois en matière successorale ayant trait à l’étranger

B.- Recevabilité des matières successorales ayant trait à l’étranger et leurs fondements juridiques

C.- Discussion doctrinale sur la « Réponse numéro 124 » du Ministère de la Justice

D.- La « Réponse n° 124 » et les règlements sectoriels : conflits et leur résolution    

II- Vérification de la légalité de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger 

A.- Comparaison des réglementations étrangères relatives à la vérification de légalité sur l’authentification en matière successorale 

B．- Vérification chinoise de la légalité de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

C．- Applicabilité des lois étrangères sur l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

D.- Vérification des lois étrangères applicables à l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

Section II

III- Applicabilité des lois sur l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

A.- Généralités sur l’applicabilité des lois sur la succession ayant trait à l’étranger

B.- Applicabilité des lois sur la succession légale ayant trait à l’étranger

C.- Applicabilité des lois sur la succession testamentaire ayant trait à l’étranger

IV- Forces de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger et recours juridique

A.- Forces de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

B.- Recours juridique concernant l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger et recours juridique

Annexes：

Tableau I- Lois applicables à la succession légale

Tableau II- Lois applicables à la succession testamentaire

La succession désigne la transmission à autrui du patrimoine laissé par une personne décédée (comprenant les droits et obligations y afférents).[1] Vu la complexité des problèmes concernés par la succession, les positions qu’adoptent les pays varient à cet égard.[2] En raison de la diversité des régimes successoraux, les dispositions du droit des personnes, du droit des biens et du droit de la procédure en droit international privé exercent plus au moins des influences sur ces régimes.[3] D’un autre côté, un régime successoral étant lié aux personnes, à la famille et aux valeurs d’une société, chaque pays subit forcément les influences politiques, économiques, historiques, religieuses ou morales dans ses adaptation des relations successorales, d’où les assez grandes différences entre les pays en matière du droit des successions, [4] et des conflits de lois largement répandus. Jusqu’à nos jours, il n’existe pas encore de droit positif international uniformisé relatif aux successions.  

La relation successorale constitue une relation juridique particulière en matière civile. Durant ces dernières années, le rythme accéléré des échanges internationaux effectués par les personnes physiques engendre une myriade de relations successorales présentant un élément d’extranéité. Cette relation successorale se caractérise par le fait qu’au moins l’un des facteurs constitutifs d’une relation juridique, à savoir le sujet, l’objet et le contenu, concerne l’étranger. [5] La succession ayant trait à l’étranger comprend les cas de base suivants : l’héritier ou le testateur est étranger ou les deux sont étrangers ; les biens à hériter se trouvent en partie ou en totalité à l’étranger ; l’acte juridique qui entraîne la succession[6] se réalise à l’étranger.  [7]

Pour les étrangers qui héritent de biens situés sur le territoire chinois ou de biens situés à l’étranger et appartenant à un citoyen chinois, la loi chinoise prévoit des dispositions différentes de celles appliquées aux citoyens chinois qui héritent les biens appartenant à leurs compatriotes.[8]Il en est de même pour les Chinois qui héritent de biens à l’étranger ou de biens laissés par des étrangers en Chine, il leur faut accomplir les procédures d’authentification et de légalisation. On peut dire que ces procédures en matière de succession ayant trait à l’étranger font parties des pratiques internationales courantes.      

Dans la pratique, l’authentification en matière de succession porte principalement sur le testament et le droit à la succession. L’authentification du testament est une opération par laquelle un établissement notarial prouve, selon les procédures requises par la loi, la véracité et la légalité du testament fait par le testateur. Le testament reçu par un notaire s’appelle testament authentique. [9] L’authentification du droit à la succession est une opération d’attestation par laquelle un établissement notarial prouve, sur la demande de l’héritier, que ce dernier est habilité à recueillir la succession du défunt, après avoir examiné et vérifié différents éléments tels que le sujet et l’objet du droit à la succession. Le titre de la succession délivré par l’établissement notarial peut servir de preuve légale lorsque l’héritier demande d’enregistrer le changement de la propriété auprès des organes administratifs concernés ou en cas de partage de la succession entre les cohéritiers. [10] Au fur et à mesure des échanges en matière commerciale et civile avec l’extérieur qui ne cessent de croître, on assiste à une augmentation progressive des demandes déposées par les étrangers et les habitants des régions de Taiwan, Hong Kong et Macao qui souhaitent hériter de biens situés en Chine par voie notariale, d’où les questions sur l’authentification en matière de succession de plus en plus d’actualité. L’authentification en matière de succession ayant trait à l’étranger signifie que l’établissement notarial traite des dossiers de succession qui impliquent les étrangers, les Chinois d’outre-mer résidant à l’étranger, ou le défunt qui résidait à l’étranger de son vivant, ou le patrimoine à hériter qui se trouve en partie ou en totalité à l’étranger. [11] Le présent article étudie essentiellement l’authentification en matière de succession ayant trait à l’étranger afin de résoudre certains problèmes que l’on rencontre dans la pratique notariale. 

Depuis 2006 qui marque l’entrée en vigueur de la « Loi sur le notariatde la République populaire de Chine » (ci-après dénommée « Loi sur le notariat»),  la réforme notariale en Chine s’est approfondie. Mais les dispositions de la loi énoncent plutôt les principes et qu’il n’existe pas encore  de règles précises d’application, ce qui entraîne une certaine difficulté sur le plan pratique. Il en est de même pour l’authentification en matière de succession ayant trait à l’étranger en Chine. On y rencontre essentiellement quatre questions juridiques. Primo, quels types d’authentification un établissement notarial doit-il établir ? Il s’agit en fait de l’étendu de l’authentification en la matière. Secondo, en vertu de quelle loi un établissement notarial exercera-t-il le contrôle et la vérification après la réception de la demande d’authentification ? Il s’agit dans ce cas-là de l’applicabilité des lois dans l’authentification en matière successorale. Tertio, quelle est l’efficacité de l’acte authentique délivrée par un établissement notarial ? Il s’agit alors de l’efficacité de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger. Enfin, au cas où l’acte authentique comporterait des erreurs ou les parties contesteraient les actes notariés, comment faut-il recourir ? Il s’agit du recours sur le résultat de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger. Le présent article réfléchira sur ces questions.   

I- Champs d’activités de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

A.- Champs d’intervention de l’établissement notarial chinois en matière successorale ayant trait à l’étranger

Au niveau des champs d’intervention, l’authentification en matière successorale à l’étranger ne diffère pas de celle qui concerne la succession notariée en Chine : le premier est l’authentification du testament et le second est le droit à la succession

L’authentification du testament désigne l’établissement du testament notarié. Ce dernier sert de fondement principal à la détermination des parts respectives de chaque héritier en cas de succession testamentaire.  

L’authentification du droit à la succession, quant à elle, détermine les parts revenant à chaque héritier, celui-ci étant tenu de procéder au changement du droit de propriété des biens hérités selon les résultats de ladite authentification. Il ne doit pas y avoir de litiges entre les héritiers ou entre l’héritier et une tierce personne intéressée lors de l’authentification du droit à la succession, sinon il faudra s’adresser au tribunal pour leur résolution, l’établissement notarial n’ayant pas le droit d’authentifier le droit à la succession concernant les biens sur lesquels demeure un contentieux. 

B.- Recevabilité des matières successorales ayant trait à l’étranger et leurs fondements juridiques

Le fondement juridique de base qui fixe les champs d’authentification en matière de succession ayant trait à l’étranger en Chine relève des articles 11 et 25 de la « Loi sur le notariat». En vertu desdites dispositions, lorsque les personnes en cause déposent une demande d’authentification concernant la succession ou le testament à l’établissement notarial du lieu de leur résidence, du lieu des biens concernés ou à celui du lieu où s’accomplit le fait, l’établissement notarial est tenu de la recevoir, en d’autres termes, il ne peut refuser les demandes qui remplissent les conditions requises par la loi. Mais selon les stipulations des articles 2 et 31 de la « Loi sur le notariat», l’établissement notarial peut décider de ne pas procéder à l’authentification si les objets sur lesquels les parties demandent l’authentification ne correspondent pas aux exigences juridiques. 

  En ce qui concerne l’authentification du testament, l’établissement notarial doit le recevoir et procéder à son authentification après avoir vérifié la véracité et la légalité dudit testament.

Au niveau de l’authentification du droit à la succession, l’établissement notarial doit normalement en recevoir la demande, mais pour des cas particuliers où, en vertu des règlements concernés, il ne convient pas de délivrer l’acte authentique concernant le droit à la succession, on peut alors délivrer une attestation de parenté, de mariage ou de naissance des personnes concernées.    

Plus concrètement, en vertu de  « la réponse du département du notariat et des avocats relevant du Ministère de la Justice sur la question de savoir comment établir l'acte authentique en matière successorale ayant trait à l'étranger » [12](ci-après dénommée "Réponse n°124" dans le texte comme dans les notes ), il existe trois cas où il ne convient pas d'authentifier le droit à la succession lorsque les héritiers sont des citoyens chinois : 1) héritage de biens immobiliers situés à l'étranger, 2) héritage de biens mobiliers des Chinois résidant à l'étranger ou de biens mobiliers d’étrangers situés à l'étrangers; 3) héritage de biens mobiliers situés en Chine appartenant à des étrangers résidant à l'étranger.          

C.- Discussion doctrinale sur la « Réponse numéro 124 » du Ministère de la Justice

L'établissement notarial chinois doit procéder à l 'examen de la légalité pour l'authentification en matière successorale ayant un trait à l’étranger (cet examen sera traité en détails plus loin). Cet examen doit se baser sur les lois positives chinoises et étrangères visées par les règles de conflit de la Chine. Mais comme le système notarial ne comprend pas celui de la vérification des lois étrangères, et que les cinq modes de vérification visés à l'article 193 de « l'avis (à titre d’essai) de la Cour populaire suprême sur certaines questions relatives à l'application des Principes généraux du Code civil de la République populaire de Chine », qui sert d'interprétation juridique (ci-après dénommé « avis sur les Principes généraux »)[13] ne sont pas naturellement obligatoires dans le système notarial, il est donc difficile de vérifier la teneur des lois étrangères, ce qui met l'établissement notarial dans l’incapacité de procéder à la vérification de la légalité qu’exige l'authentification du droit à la succession. Or d'après les règles de conflits applicables à la loi relative à la succession testamentaire qui a été fixée par la « Loi sur les successions de la République populaire de Chine » (ci-après dénommée « Loi sur les successions » dans le texte comme dans les notes) et  « l'Avis de la Cour populaire suprême sur certaines questions concernant l'application de la "Loi sur les successions de la République populaire de Chine" (ci-après dénommé « Avis sur la loi sur les successions »dans le texte comme dans les notes), si le terme "résidant" dans la « Réponse n° 124 » est compris comme lieu de résidence, alors la loi du lieu étranger où se trouvent les biens immobiliers est applicable au premier cas, la loi du lieu de résidence du défunt qui résidait à l'étranger, c'est-à-dire la loi étrangère est applicable aux 2^ième et 3^ième cas. Par conséquent, la « Réponse n° 124 » stipule que dans ces trois cas-là, il convient de ne pas en délivrer l'acte authentique.             

Malgré les indications assez complètes concernant les trois cas d'applications de la loi étrangère, celle fixée par la « Réponse n° 124 » concernant le 3^ième cas reste pourtant difficile à comprendre, car elle parle seulement du cas où le défunt est un étranger résidant à l'étranger; mais muette sur le cas où le défunt est un Chinois  résidant à l'étranger. Selon « la loi sur les successions » et « l'avis sur la loi sur les succession », indépendamment du lieu où se trouvent les biens mobiliers en tant qu'héritage, tant que le lieu de résidence du défunt est à l'étranger, il faut appliquer la loi du lieu de la résidence, c'est-à-dire la loi étrangère sans tenir compte de la nationalité du défunt.     

Par conséquent, lorsque l'héritier et le défunt sont chinois et que ce dernier réside à l'étranger, la loi étrangère s'applique sans distinction du lieu où se trouvent les biens mobiliers, en Chine ou à l'étranger, il en est de même pour le cas où l'héritier est un étranger. Dans ce cas, l'établissement notarial ne dispose pas de fondement juridique l’autorisant à refuser d'authentifier le droit à la succession ; s'il procède à cette authentification, il lui faut vérifier la loi étrangère, conduisant au dilemme pour l'établissement notarial.          

Par ailleurs, en vertu de l'article 25 de la « Loi sur le notariat», seul un étranger ayant une résidence permanente en Chine peut demander d'authentifier son droit à la succession, or la « Réponse n° 124 » se prononce seulement sur le cas où l'héritier est chinois, c'est la raison pour laquelle on ne peut décider si l'établissement notarial peut authentifier dans les trois cas susmentionnés quand l'héritier est un étranger.           

Mais compte tenu de l'article 5 de la « Loi sur le notariat», les services administratifs de la justice n’exerce qu’une fonction de surveillance et de direction sur  les établissements notariaux,  il reste donc à réfléchir sur la manière dont s’appliquera à la profession notariale la « Réponse n° 124 » sur le plan de doctrine.

D.- La « Réponse n° 124 » et les règlements sectoriels : conflits et leur résolution    

L'article 40 de la « Réglementation concernant l'application des règles sur l’épargne » (ci-après dénommée « règles sur l’épargne » ) élaborées par la Banque populaire de Chine dispose que l'héritier qui souhaite retirer les dépôts laissés par l'épargnant décédé doit présenter l'acte authentique délivré par l'établissement notarial prouvant son droit à la succession.  [14]

Or la « Réponse n° 124 » dispose qu'il ne convient pas à l'établissement notarial de délivrer l'acte authentique concernent le droit à la succession au citoyen chinois qui hérite de biens mobiliers situés en Chine appartenant à un étranger qui réside à l'étranger. Dans le cas où le citoyen chinois hériterait de biens mobiliers situés en Chine appartenant à un chinois qui réside à l'étranger (un Chinois d'outre-mer en Indonésie par exemple ), la production de l'acte authentique attestant le droit à la succession n'est pas convenable non plus car la loi étrangère s'applique dans ce cas-là.     

Si toutes les règles susmentionnées étaient strictement appliquées, un héritier chinois légal ne pourrait pas en effet hériter des dépôts bancaires laissés par un étranger défunt ou par un chinois dont le lieu de résidence se trouve à l’étranger, cela ne serait évidemment pas très raisonnable. On peut donc constater le conflit entre la «Réponse n°124 » et les « Règles sur l’épargne » dans la pratique notariale.        

Selon nous, l'établissement notarial doit régler activement ces problèmes de façon réaliste, compte tenu des fonctions des services administratifs de la justice définie par la « Loi sur le notariat» et des besoins réels.       

En vertu de l'article 90 de la « Constitution de la République populaire de Chine », « les ministères et les commissions émettent les décrets, les directives et les règlements relevant de la compétence de leurs ministères respectifs et en conformité avec les lois et les règles administratives, les décisions et les ordres émis par le Conseil des Affaires d'État. » Et la « Loi sur la législation de la République populaire de Chine » a élargi le champs d’application : «les ministères et les commissions » ont été élargis pour devenir « les ministères, les commissions, la banque populaire de Chine, la commission des comptes, les organismes administratifs directement attachés au Conseil des Affaires d’Etat ».[15] La « Loi sur la législation » stipule clairement que ces institutions ou organes du Conseil des Affaires d’Etat peuvent élaborer les règlements relevant de leur compétence respective et en conformité avec les lois et les règles administratives, les décisions et les ordres émis par le Conseil des Affaires d'État, les matières visées par ces réglementations sectorielles doivent s’inscrire dans la mise en application des lois ou des règles administratives, des décisions et des ordres émis par le Conseil  des Affaires d’État».[16]

Si on considère les sujets, l’époque de la promulgation ainsi que le contenu des deux textes juridiques, la « Réponse n°124 » a été élaborée par le département des notaires et avocats relavant du Ministère de la justice, en 1985, et concerne les pratiques notariales en matière successorale ayant des liens avec l'étranger ; les « Règles sur l’épargne » ont été élaborée par la Banque populaire de Chine, promulguées en 1993 et concernent les solutions concrètes pour les problèmes de dépôts bancaires. Au niveau de l’organigramme au sein du Conseil des Affaires d'état, le département des notaires et avocats est un organisme interne du Ministère de la Justice, tandis que la Banque populaire de Chine est une composante du Conseil des affaires d'Etat, ayant le même  rang que le Ministère de la Justice. Dans cette perspective, nous pensons que les conflits pourront se résoudre de la manière suivante :   

1° Lorsqu’un héritier résidant en Chine demande d’hériter les dépôts bancaires laissés dans un organisme d’épargnes en Chine par un étranger dont le lieu de résidence se trouve à l’étranger, l’établissement notarial peut lui délivrer l’attestation du droit à la succession en vertu de l’alinéa 1 de l’article 40 des « Règles sur l’épargne » ;     

2° Lorsqu’un héritier résidant en Chine demande en héritage les dépôts bancaires laissés dans un organisme d’épargne en Chine par un Chinois d’outre-mer résidant à l’étranger ou par les compatriotes de Hong Kong, Macao, Taiwan, ou d’hériter les dépôts dont la gestion est confiée à la banque par le défunt, l’établissement notarial peut lui délivrer l’attestation du droit à la succession en vertu de l’alinéa 3 de l’article 40 des « Règles sur l’épargne » ;     

3° Lorsqu’un héritier résidant en Chine demande d’hériter les biens mobiliers laissés en Chine par un défunt étranger à l’exception des dépôts bancaires dans un organisme d’épargnes en Chine ou des dépôts dont la gestion est confiée à la banque, l’établissement notarial peut refuser de délivrer l’acte authentique relatif au droit à la succession en vertu de la « Réponse n°124 ».

En un mot, l'établissement notarial est tenu de recevoir la demande d'authentification  en matière de succession ou de testament tant que les conditions requises par la loi sont remplies. Pour les cas particuliers, l'établissement notarial peut, en vertu de la « Réponse N°124 », au lieu de délivrer l’acte authentique concernant le droit à la succession, produire l’attestation de parenté, de mariage ou de naissance des personnes concernées.     

II- Vérification de la légalité dans le cadre de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

A.- Comparaison des réglementations étrangères relatives à la vérification de légalité sur l’authentification en matière successorale 

Il existe en gros deux systèmes notariaux étrangers : le système du notariat anglo-saxon et le système du notariat de droit latin. Les fonctions notariales varient sensiblement d'un système à l'autre.    

Le système notarial latin existe essentiellement dans les pays de droit continental. [17] Dans ce système, le notaire bénéficie d'un double statut juridique. D'un côté, le notaire est considéré en général comme officier public puisqu'il est une composante importante du système judiciaire préventif, c'est la raison pour laquelle il se charge de la vérification sur la véracité et la légalité des affaires notariées. De l'autre, le notaire exerce également sa profession à titre libéral et fournit des services juridiques professionnels à ses clients. En d'autres termes, l'accord passé entre le notaire et ses clients sur la fourniture de service est une action économique, mais le contenu du service est basé sur la délégation de la puissance publique.       

La France est un pays représentatif du notariat de droit latin. Selon l’Ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires sont des officiers publics, établis pour recevoir les actes et contrats et leur donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique.[18] Bien que cet article ne confirme que le pouvoir des notaires pour vérifier l’authenticité, les actes notariés sont également dotés de force probante et de force exécutoire.[19] En vertu du « Code civil » français, grâce à la force probante, les parties en procès qui apportent un acte notarié en bonne et due forme n’ont pas à prouver l’authenticité de la convention que l'acte renferme entre les parties contractantes, c’est à la partie qui en conteste l’authenticité de prouver que l’acte authentique est faux, [20] c’est-à-dire preuve de l’authenticité  ; la force exécutoire signifie que les affaires inscrites dans l’acte notarié peuvent être exécutées sur tout le territoire français, au cas où l’objet de l’exécution se trouverait à l’étranger, il faut demander encore un titre exécutoire délivré par un organe étranger pour réaliser la force exécutoire,[21] c’est-à-dire la preuve de la légalité. En d’autres termes, dans le système notarial français, exerçant le pouvoir d’attestation conféré par l’Etat, le notaire est tenu de vérifier l’authenticité et la légalité des matières notariales.
    L’Allemagne est un autre pays représentant le système du notariat latin où les notaires remplissent une mission publique dans le domaine de la prévention judiciaire. A part l’attestions des faits, ils interviennent aussi dans le partage du patrimoine successoral ou des biens indivis, dans la liquidation de la propriété. [22]Parmi ces opérations, le partage du patrimoine successoral ou des biens indivis, la disposition des droits réels entraînent certainement la vérification de la légalité. 

Le système anglo-saxon se trouve essentiellement dans les pays de Common Law,[23] que ce soit en Angleterre ou aux Etats-Unis d’Amérique, le pouvoir de vérification en matière de légalité est exercé par le tribunal, car leur système juridique est davantage orienté vers le recours au procès. Par conséquent, les notaires, n’ayant pas le statut d’officier public, voient leur rôle souvent cantonné à témoigner, constater les faits et n’ont rien à dire sur la légalité des éléments constatés.  

B.- Vérification chinoise de la légalité de l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

En vertu de la stipulation de l’article 2 de la « Loi sur le notariat», la vérification sur la véracité et la légalité doit être présente durant tout le processus notarial, il en est de même pour l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger. S’agissant du testament, il faut en vérifier la véracité et la légalité. En ce qui concerne le droit à la succession, à part la vérification des faits visés par l’acte, il faut aussi confirmer le droit des héritiers à la succession en vertu des lois concernées.   

Actuellement, des divergences existent au sein du notariat chinois sur la vérification de la légalité en matière de succession. Mais nous pensons que la vérification revêt d'une grande importance.  

Premièrement, selon la « Loi sur le notariat», la vérification de la légalité en matière de succession constitue une responsabilité légale qui incombe à l'établissement notarial. 

Cette exigence de vérification de légalité étant énoncée dans les principes généraux de la « Loi sur le notariat», cela signifie que l'établissement notarial est tenu d'examiner la légalité de toute affaire notariale qu'il traite, il incombe naturellement à l’établissement notaire de procéder à cette vérification en matière de succession.   

Et puis, le système notarial chinois est conçu de sorte que l'examen de la légalité en matière de succession fasse partie des fonctions obligatoires d’un établissement notarial.

Longtemps influencés par le modèle de l'Ex-URSS, le système juridique chinois en général, celui du notariat en particulier, prenant une forte teinte administrative, les établissements notariaux existent en tant qu’organes administratifs et exercent un « pouvoir public d’attestation » qui est dénudé de fondement constitutionnel et juridique. Par conséquent, le résultat notarial ainsi obtenu ressemble à un jugement administratif, d’où la nécessité de la vérification de la légalité que l’établissement notarial doit effectuer.    

Au fur et à mesure de la construction d’un Etat de droit moderne et de la réforme notariale, s’estompe progressivement la coloration administrative de la profession notariale. Selon la « Loi sur le notariat», « l’établissement notarial est un établissement d’attestation créé conformément à la loi et sans but lucratif, qui, conformément à la loi, exerce indépendamment les fonctions notariales et assume la responsabilité civile » ; [24] « au niveau national est établie l’Association du Notariat de Chine et au niveau des provinces, des régions autonomes et des municipalités relevant directement de l’Autorité centrale sont établies les associations du notariat locales. L’Association du notariat de Chine ainsi que les associations locales sont des groupements sociaux ayant la personnalité morale... Les associations notariales sont des organisations disciplinaires du notariat qui exercent leurs activités selon leurs statuts, surveillent les activités professionnelles des établissements notariaux et des notaires. » ;[25] « les services administratifs de la justice, selon les dispositions de la présente Loi, surveillent et guident l’exercice des établissements notariaux, les notaires et les associations du notariat », [26] ainsi les établissements notariaux quittent la catégorie des organes administratifs.

A partir de cette base, les termes utilisées dans le « projet pour l’approfondissement de la réforme notariale » élaboré et communiqué en août 2000 par le Ministère de la Justice, permettent de déduire que l’établissement notarial chinois est, grâce à la réforme, une personne morale d’utilité publique qui aura pour fonction d’authentifier en vertu des lois.[27] Cela est presque identique à la définition du notaire dans le système de droit latin. Comme nous l’avons précédemment évoqué, la plupart des pays de droit latin incluent la vérification de la légalité en matière successorale dans le champ de vérification notariale. La Chine, pays membre de l’UINL depuis 2003, doit bien sûr respecter les règles de l’UINL.      

Par conséquent, sur le plan de la conception du système notarial, la Chine a adopté les pratiques coutumière du notariat latin et doté l’établissement notarial des fonctions de la vérification de la légalité en matière successorale.    

En dernière analyse, la vérification de la légalité en matière successorale revêt d’une grande importance pratique et sociale selon le besoin de la société chinoise à l’heure actuelle.   

Comme il a été dit que dans les pays de notariat latin, le notariat est souvent considéré comme composante majeure d’un système juridique préventif. En d’autres termes, le notariat constitue au fond une manière particulière par laquelle l’Etat gère la société, à savoir que par la délégation d’une partie de la puissance publique, l’Etat autorise les établissements notariaux, à la demande des parties ou selon les dispositions légales, à attester la véracité et la légalité des actes juridiques, des faits et des documents ayant portée juridique afin de prévenir et de réduire, par les interventions appropriées dans les affaires civiles et commerciales, les litiges et les risques de transaction, de renforcer la confiance sociale et de maintenir la stabilité de la société.[28]

A la différence des pays appliquant le droit anglo-saxon qui insistent plus sur les règlements a posteriori des litiges, les pays qui connaissent le notariat de droit latin travaillent davantage à la prévention des litiges. L’approfondissement de la construction d’une économie de marché socialiste en Chine montre avec chaque jour qui passe l’inadéquation entre le nombre sans cesse croissant des litiges en matière civile ou commerciale d’un côté et la pénurie des ressources judiciaires de l’autre. Avec l’exploration parallèle des différents mécanismes de règlements des litiges, la mise en place progressive d’un système préventif des litiges basé sur le notariat est d’une grande importance pour prévenir et désamorcer d’éventuels litiges, réduire et épargner les procès fastidieux pour les parties, économiser les ressources judiciaires.     

Si les établissements notariaux chinois ne faisaient qu’attester la véracité des affaires notariées, leur fonction se limiterait aux simples preuves fixes au cas où il pourrait y avoir un litige, leur rôle dans la prévention et la résolution des litiges serait bien réduit, et l’économie des ressources judiciaires serait inenvisageable.    

En ce qui concerne l’authentification en matière de succession ayant trait à l’étranger, les litiges qui en découleraient, perturberaient fortement la société d’autant plus que la succession touche au droit de propriété des personnes physiques. Par  conséquent, avec l’instauration du « principe de la décision définitive judiciaire » et la mise en place des recours judiciaires, conférer aux établissements notariaux le droit de vérifier la légalité des matières notariales contribuera à résoudre les conflits, à éliminer les facteurs compromettant la stabilité de la société, à apaiser la tension actuelle due à la pénurie des ressources judiciaires et à consolider la stabilité sociale.  

S’agissant de la vérification de la légalité qui suscite le plus de divergences en matière d’authentification du droit à la succession, il est à noter que ce qui pose problème, au fond, ce n’est pas le partage des héritages, mais l’authentification de la confirmation du droit à la succession. L’établissement notarial n’intervient pas activement dans le partage du patrimoine successoral, mais exerce passivement son droit d’attestation en vertu de la loi, et ne fait que confirmer la part de chaque héritier définie par la loi ou par le testament. D’un côté, l’authentification du droit à la succession ne s’immisce pas dans les conflits entre les héritiers, car l’établissement notarial n’est pas compétent pour recevoir les litiges, qui doivent être tranchés par les tribunaux en tant qu’organes judiciaires. De l’autre côté, l’authentification du droit à la succession n’intervient pas non plus dans la convention de succession passée entre les héritiers, car elle se borne à la confirmation du droit à la succession résultant de la modalité de partage des biens hérités définie par la loi ou par le testament, elle ne cherche pas à savoir comment les héritiers disposent des biens entre eux après la succession. Par conséquent, l’authentification du droit à la succession est un processus visant à confirmer le droit à la succession résultant de la distribution des biens successoraux selon la loi ou le testament. Il faut respecter les lois applicables au partage de l’héritage, d’où la nécessité de procéder à la vérification de la légalité.        

C.- Applicabilité des lois étrangères sur l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

Comme ce qui a été susmentionnée, qu’il s’agisse de l’authentification en matière de testament ou de celle du droit à la succession ayant trait à l’étranger, l’établissement notarial chinois doit toujours effectuer la vérification de la légalité. Mais l’existence des liens avec l’étranger implique naturellement l’application des lois étrangères afin de déterminer la légalité des matières notariales. 

Comme l’acte est reçu par un établissement notarial chinois, c’est la loi du lieu où se trouve le notaire, c’est-à-dire la loi chinoise, qui s’applique selon le principe de « la loi du lieu de l’action », concrètement cela concerne la « Loi sur le notariat» et « les Règles sur la procédure notariale ». [29]Les lois applicables aux problèmes des parties aux actes authentiques doivent se conformer aux règles de conflits chinoises.  

Or, on ne peut déterminer et faire appliquer les lois concernées selon lesdites règles qu’à condition que les lois étrangères puissent s’appliquer à l’authentification notariale.

Si les établissements notariaux sont encore considérés comme des organes administratifs, et que l’authentification est un acte administratif, alors les lois étrangères ne peuvent s’appliquer, car un organe administratif ne peut utiliser que la loi nationale. Par conséquent, si on considère l’établissement notarial comme une personne morale d’utilité publique exerçant le pouvoir d’attestation conféré par l’Etat, l’établissement notarial aura un statut semblable à un organe d’arbitrage, les controverses susmentionnées seront alors évitées. Mais si on se sert de ces raisons pour expliquer l’applicabilité des lois étrangères par les établissements notariaux, comment déterminera-t-on les effets des actes authentiques reçus par les établissements notariaux avant l’entrée en vigueur de la « Loi sur le notariat» et à une époque où ils étaient encore assimilés aux organes administratifs ? Les établissements notariaux verront leurs actes frappés de nullité parce qu’ils ont appliqué la loi étrangère alors qu’ils faisaient encore partie des organes administratifs ? Cela est évidemment contraire au bon sens.

Nous pensons qu’ils soient organes administratifs ou personnes morales d’utilité publique, les établissements notariaux doivent tous avoir le droit d’appliquer les lois étrangères. Du fait que l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger que traitent les établissements notariaux touche les relations juridiques civiles, l’application des lois civiles est nécessaire ; selon les « Principes généraux du Code civil » de notre pays, les lois étrangères sont applicables en matière de relations juridiques ayant trait à l’étranger dans certains cas, par conséquent, il n’est pas inapproprié d’appliquer dans certains cas les lois étrangères à l’authentification en matière successorale ayant des liens avec l’étranger. Quant à l’expression « administrer en vertu de la loi » signifie que la procédure administrative doit respecter la loi. A l’instar des arbitrages administratifs rendus par les anciens bureaux d’Administration pour l’Industrie et le Commerce avant l’entrée en vigueur de la « Loi sur l’arbitrage de la République populaire de Chine », qui s’appuyaient aussi sur les lois étrangères désignées par les règles de conflits pour arbitrer les différents, les établissements notariaux doivent aussi avoir le droit d’appliquer les lois étrangères en matière d’authentification, ce droit résulte de la fonction notariale qui est de vérifier la légalité des relations juridique civiles.   

D.- Vérification des lois étrangères applicables à l’authentification en matière successorale ayant trait à l’étranger

Après avoir choisi les lois applicables, l’établissement notarial est confronté au problème de la vérification desdites lois. Si on ne peut pas vérifier exactement les lois, on ne pourra garantir la légalité des éléments notariaux, or la différence entre les cultures, les histoires et les traditions fait que les règles de droit relatives à la succession varient sensiblement d’un pays à l’autre, la vérification des lois étrangères prend donc une importance considérable dans le domaine de l’authentification en matière successorale ayant des liens avec l’étranger.

 Comme a été évoqué précédemment, l’« avis sur les Principes généraux »  définit 5 voies permettant au tribunal de vérifier les lois étrangères. La première selon laquelle les parties fournissent les lois étrangères applicables pourrait entraîner des contestations ultérieures, la deuxième voie reposant sur les voies diplomatiques n’est pas opérationnelle faute de procédures précises, les troisième et quatrième voies présentent aussi des difficultés car la vérification nécessitera l’assistance des ambassades ou consulats ; mais la cinquième voie, à savoir les experts juridiques chinois et étrangers fournissent les lois étrangers, pourra intéresser les établissements notariaux chinois.  

Quant à la question de savoir si les établissements notariaux ont le droit de prendre l’initiative de la vérification, nous pensons que cela est sous-entendu dans la problématique de la vérification de la légalité, même les textes de loi fournis par les experts juridiques doivent être considérés en un sens général comme un des moyens de vérification effectuée par les établissements notariaux. Mais compte tenu des responsabilités susceptibles d’être engendrées, les établissements notariaux ne doivent pas vérifier eux-mêmes les lois étrangères. La vérification réalisée par les établissements notariaux manquerait d’indépendance et d’autorité. En revanche, au cas où les parties qui contestent l’acte notarié saisiraient le tribunal et réclameraient  des dommages-intérêts, les établissements notariaux pourraient se défendre en produisant les avis juridiques des experts chinois et étrangers, qui ont une valeur de preuve nettement supérieure à celle de la déclaration de la part des notaires.  

Par ailleurs, depuis ces dernières années les réponses du Ministère de la Justice de notre pays à propos des cas concrets comprennent le contenu correspondant de certaines lois étrangères. Les établissements notariaux peuvent se servir de ces réponses émanant de leur organe de tutelle et de direction, qui font l’autorité, lors de la vérification des lois étrangères.     

Mais quelle que soit la loi étrangère appliquée, de quel que pays ce soit, il ne doit pas enfreindre l’ordre public ni les bonnes mœurs de notre pays.