去年10月28日,第一份电子公证文书在公证人最高理事会签署。然后又签订了第一份完全非物质化的电子买卖合同。当今时代是即时化的时代;这些革新表明公证能适应当代的要求;能适应信息化的主导地位及其导致的深刻变化。
能够不断适应社会和人类的多样性和演进,说明了最古老的法律职业之一能够长久存在的原因。公证人的词源是秘书,是纪录、观察和保留的人。罗马时期的公证人叫书写员(tabellion),他们在其工具写字版上书写和证明个人之间达成的协议。但是他并没有得到赋予这些文书特别证据力的授权。
十三世纪法国的书记员(notarii)逐渐脱离了他们产生的基础:民事和宗教法庭。主教公证人、王室公证人和领主公证人有一项共同的特别职能,即赋予他们所制作的文书以真实性和执行效力。
法国大革命带来了决定性的变化,革命废除了官职的买卖和继承,并确立了公证的统一地位。共和历风月二十五日(1803年3月16日)的一部法律定义公证人为“公务员,受理当事人必须或自愿地取得公权文书公式效力的文书和合同,并确定日期,保存文书,发放抄本和执行副本”。这一规定今天差不多是完全保留了下来,只是改变了一个词:将公务员改成了公务助理。这一定义从此包含在1945年11月2日有关公证人地位的法令之中。
公证人身份和职能的永久性是不是保守的标志?我刚才强调了该行业的适应能力,它能不断进步以适应时代的要求。但是这些演变是与稳定同时存在,稳定是公证职业的另一大特色。
一、公证的职能:稳定剂
大革命不正是将公证人作为社会稳定因素来设计的吗?当时的社会正处在四分五裂之中。这一点正是一位国务顾问委员著名发言的主旨,他在风月法的立法报告中提出:“要在不可动摇的基础上建立所有权、民事自由、家庭的安宁⋯⋯,必须(在法庭、治安官和牧师之外)设立第四项机构(⋯⋯)这些无私的官员,公正的文书起草人,这种不可撤消地约束缔约当事人的志愿法官,就是公证人;这种机制就是公证制度。”
“机构”、“志愿法官”、公证人这些概念在大革命的体系中都有至关重要的安抚职能。作为司法助理,他们受这一身份特有规则的约束:名额限制、职位有偿转让;这些规则保证职业内部的稳定,使其享有的权力合法化。这一权力是稳定的保障,它首先来源于公证人在制作公证文书上的垄断权。“作为特殊的证人,其证明在法律面前拥有特别的价值”。公证人赋予公式文书特别强烈的证据力,即直到启动文书伪造程序之前它一直有效。文书伪造程序必须能够证明,公证人故意歪曲其有权亲自见证的事实。公式文书的证据力还包含它日期的准确性;它对当事人和第三人都有效。因此可以确定许多期间的起点,避免将来的异议。证据的安全因公证人的另一义务得到加强,即公证人必须保存其制作的所有公证文书。
文书因公证人的介入而享有的特别效力,体现某些公证文书的另一特性上:执行力。如同判决书,由公证人制作的文书可以有执行副本;如此不需司法机构的介入就可以强制执行。
这里公证人再一次充分行使其安抚职能;作为司法的辅助人员预防将来纷争的发生。就此,公证人的介入范围十分广阔。
对某些重大的文书,法律要求必须在公证人面前制作公式文书才能生效。诸如私生子认养、赠与、结婚合同和设置抵押。但是法官也可以指定公证人起草某些文书,然后由法庭来确认。例如,在诉讼离婚或继承中,公证人可能被指定负责清算或析产。更一般地,1945年11月2日的法令第1条规定,公证人的公证权力适用于所有当事人“必须或自愿地取得公式效力”的文书。为此,可以由公证人来制作的文书差不多是没有限制。
原因是,对个人来说,寻求公证服务不只是要确保文书的具体性、证据力、它的保存和执行效力。按一句老话说,公证人是“聪明的书写员”;即他在起草文书时,必须努力明白客户的意思,并将它们以法律术语充分表达出来。法国最高法院民事第一庭在其1961年6月28日的一份判决中明确:“起草公证遗嘱的公证人确实可以向立遗嘱人提一些问题或作一些说明,前提是其行文完全符合立遗嘱人口述的意思”。如果说文书内容忠实于个人开始的意思表示是首要的要求,它必须与顾问义务相结合。
顾问义务涉及交易的法律技巧、可行性和道德性。它可以是简单的建议,还可以是提醒防备;一切都是以“和解法官”的调解精神进行。这一顾问义务的内涵也有发展。公证人一开始是作为家庭的顾问出现,现在也成了经济界的顾问,介入公司的合并或是不动产的开发。但是,公证人并不是什么都可以做。十九世纪时,立法者设置了禁区。特别禁止公证人用托付给他的资产投机,且更普遍性地禁止从事银行或经纪业务。
这些禁止又反映了公证职业的另一特征:是监督的对象;这是它职能重要性的担保。
二、受监督的职业
对公证人的监督是立法者、司法机构和行业组织的共同工作。这也体现了公证职业的双重性:一方面得到了公权授权,因此受到公权的监督;另一方面又是自由职业,故此有行业自律。
公证业的正式组织有县公会、省公会和最高理事会;其设置同司法管辖的区域一致:大审法院和上诉法院;法院出现在公证人执业的不同阶段:入业、监督和处罚。因此,省公会代表一个上诉法院辖区内的全体公证人;这样有利于建立省公会会长与上诉法院院长和上诉法院检察长之间的密切联系。同样,后面可以看到,省公会可以宣布对公证人的纪律处罚;而在此领域它与大审法院和上诉法院有密切的关系。
有关行业准入的法律规范的严格性,体现了对公证业的监督。1973年7月4日政令的第3条确定了六项条件:法国国籍,没有有损荣誉、诚实或善良风俗的行为,没有因为前述行为受到革职、开除、罢免、取消资格或取消许可等处罚,没有被判定个人破产或其它同样性质的处罚。在这些负面条件之外,必须具备极高的能力。实际上,除了要拥有法律硕士或同等学位之外,入业申请人还必须具备公证人资格文凭和实习结业证或是公证法高等教育文凭。在公证所执业一定时间后,可以免除某些要求。
公证人的任命要经过严格的审查;审查由负责监督公证事务所的大审法院检察长和行业机构共同进行。公证人入业的申请材料由大审法院检察长负责建立。他面试申请人,检测其可靠性和动机,核实其是否符合入业条件,听取县公会和省公会对申请人的意见。大审法院检察长在批注意见后,将材料递交上诉法院检察长。上诉法院检察长研究材料后,提出意见,提交司法部长。由司法部长作任命的决定。
然后由公证人自己选择执业方式:单独执业或是组建民事职业公司(此时公司是事务所的持有人)或是与其他公证人合伙。选择公司形式影响公证人受监督的程度。大审法院检察长要审查公司的平衡、公司股权的价值、增加合伙人的可行性和新合伙人融入公司的可能性。因为这一审查,大审法院检察长同时审查候选人的资信和申请的经济可行性;因为首先评估的是候选人的负债能力和未来收入。在某种程度上,这些调查是为了确保候选公证人有能力承担与其职能关联的义务;这样可以减少失败的风险,特别是候选人的无清偿能力,因为它不只是损害行业的声誉,也给事务所的客户造成风险。
在司法部长通过命令作终身任命后,公证人必须在任命的当月,在大审法院院长面前宣誓效忠公共权力;大审法院院长则向其颁发印章——授权的象征。
对公证人的监督并不是到此为止。监督贯穿其整个职业生涯;具体的形式是定期检查。定期检查由行业组织负责,由会长们提出,大审法院检察长指导。检查之后必须出具检查报告;检查人员对报告负责。
检查由公证人和会计审查人员实施;他们有极大的调查权。公证人检查员在一个由省公会设立的名单中挑选。因此,每年一次的事务所检查有利于确保财务规范和公证文书合法。但是也有临时检查;它们由检察官、司法部长或行业组织的会长们启动。检查可以是针对一个具体的问题,也可以涉及一个公证人的所有职业活动。由发起检查的机关确定检查的性质。拒绝配合行业组织或检察机关构成纪律过错。
如果发现违规之处,检查人员必须立即通知检察机关和行业组织。如果严重违规行为被大审法院检察长或上诉法院检察长直接了解到,而不是通过检查人员或行业组织的会长了解到,则检察官会命令调查,以确认对没能检举此等失职行为的人,是否应追究纪律或刑事责任。
三、公证人的责任和惩处机制
公证人的责任在十九和二十世纪得到飞速发展。实际上所有职业都是这样,这是社会对安全提高了要求。但是公证人在重大经济活动中的参与使他们的责任变得更加紧迫。公证人责任是一个复杂的范畴,是一个经常引起纠纷的地方;今天它的主线包括民事、刑事和纪律责任。
公证人因过失和非主观过错而承担的民事责任是普通法中的责任。因此,如同在其它情况下一样,这里也实行三点论,即过错、损害和两者之间的因果关系;而责任则是赔偿原则。但是,还是应该说明因果关系上的细微差异,“公证职能的特点可能就此带来一些调整”。
因此,鉴于公证职能的双重性,其责任体制变得复杂起来;公证的职能“在操作上是合约性的,而其来源则是法律规定”。因此,有些作者提出可以根据情况实施侵权责任和合同责任。公证责任的法律基础最终由最高法院作出了裁决,最高法院认为公证人的责任是侵权性的。多个判决都把这一责任与起草文书的职能联系起来。如民事一庭在2007年11月22日判决,“公证人的义务只延伸到确保其受理文书的有效性,且只构成其文书起草人职能之延伸;其义务属于侵权责任”,而在该案中,公证人在受理完文书之后,又为客户管理账户,则该义务构成合同义务。2008年1月23日的一份判决重申公证人的责任本质上是侵权性的。
有一位作者认为,判断公证人的过错,应该考虑其“法定的公式性义务”和“案例设定的顾问义务”。公式性是结果义务,它在于保证文书的效力;顾问是手段义务,从受理开始到事务完成,所有客户不分类别都是这一义务的受益人。主要是这两点导致公证人的责任。这两项义务范围很广,但也不是无边无际。最高法院民事一庭在其2004年7月6日的判决中认为:“负责起草贷款合同和附属担保合同之公证人的效力义务和顾问义务,在没有具体职责的情况下,并不延伸到其没有介入、事后完成的交易”。
法国公证人每年受理的文书超过四百五十万份,其中不到千分之一有责任之诉;大多数起诉的缘由是违反顾问义务;但责任诉讼中,三分之二都被法官驳回。
为了保护事务所的客户,所有限责或免责条款都无效;这是公共秩序。
1955年5月20日政令在其第11条及随后条款中规定,如果公证人的责任被确立,则适用一个特别的客户赔偿机制。这一赔偿机制的基础一方面是行业连带,由行业承担风险;另一方面是个人保险。
因此,“在每一上诉法院辖区内,在省公证协会的监督下,一个公共基金担保公证人对其客户的责任”;各省基金上设中央基金,由最高公证理事会监督,它负责省基金的资金组织。这一集体担保,是一个独创性的机制;它特别用于应对失职公证人民事责任导致的所有经济后果。对公证人的客户来说,它提供了其它行业无以相比的安全。这里的失职不能与公证人的丧失支付能力混淆;它是指公证人没有遵守义务,因为态度欠缺,给其服务使用人和整个行业带来了风险。
根据1955年5月20日政令的第13条,这一集体担保是公证人个人强制保险的补充。无论何种情况,保险都不会妨碍集体担保的实施。
公务助理和司法助理因为他们的特殊职能,其刑事责任特别重。如果公证人故意证明不准确的事实,他可能被追究刑事责任。他会因伪造公权文书而被判处15年的徒刑,而伪造一般文书的刑罚是3年。同样,公证人背信会被处以10年的徒刑;而一般公民背信只会处以3年徒刑。另外,在刑事处罚之外,可能被判向受害人赔偿。如果是公证人的故意刑事违法行为导致损害,公证人的个人保险不会赔偿。此时由公证人担保基金负责赔偿;即先由行业承担,然后向相关公证人追偿。这里提供一个数据,集体担保的费用大概为事务所业务量的1.65%,不论事务所的营业形式如何。
纪律过错由1945年6月28日法令的第2条作出了宽泛的定义。它包括“公务助理或司法助理人员所有违反法律和法规的行为,所有违反执业规则的行为,所有有失正直、荣誉或审慎的行为,即使该等行为发生在执业范围之外⋯⋯”。衡量过错时,还要考虑到现行法律规则,包括行业规章(公会规则、公证人国家协会规则);甚至要考虑善良风俗和良好习惯。纪律过错可能牵涉职业生活行为,但也可能牵涉到非职业生活的行为;因此公证人与其同仁和客户的关系,甚至是与法官的关系都可能进入纪律过错的范畴。
纪律过错,因其严重程度可能受到不同的惩罚。大多数情况下,并无明文规定哪一程度应该受到哪种性质的处罚。这就意味着,除非法律规定了哪一特定的处罚,纪律惩戒机构在过错严重程度的判定上有极大的自由度。
根据1945年6月28日的法令,追究公证人纪律过错的机构,可以是行业惩戒机关,即省公会的纪检委员会;还可以是大审法院。施行的处罚可以是:警告、简单训诫、区公会委员会训诫、禁止重犯、临时禁业、革职。
公证行业的纪检机制实际上双重的。
严重的处罚,即禁止重犯、临时禁业、革职只能由大审法院宣判;当然省公会可以建议某种处罚;如果有上诉,上诉法院可以判处此等处罚。
禁止重犯是一种道德性质的处罚;是司法机关对违规人的郑重训斥,使其不再重犯。
最后两种处罚剥夺执业权利。
首先,临时禁业适用于最严重的情形,但又构不成剥夺公务助理的身份。至于禁业的期限,一般根据情况而定;如果是单独的违规行为,可能比较短;如果是针对多个违规行为,则会比较长。
最后,革职就是彻底丧失公证人的资格。它主要针对重复发生的、严重违背公证职业道德的行为。如果公证人被宣布暂时禁业、禁业或革职,则指定一个管理人来维持事务所的业务。
警告和简单训诫由省公会惩戒委员会宣布;是纯粹的道德处罚。它们针对的是犯了疏忽过错的公证人,和犯有恶意但并无不正当目的公证人。警告和简单训诫作为道德处罚,只要完成决定、录入审议档案和通知就告执行完毕。而区公会委员会训诫,在宣读决定时伴有训诫。根据1945年6月28日法令的第37条,针对省公会纪检委员会的决定,可以向上诉法院提起上诉。
在实施纪律惩戒之前,可以启动预防机制。它包括三项保险措施,在施行严格意义上的惩戒之前使用:监管、暂停执业和自动辞职。
监管适用的情况是:检查或财务审计暴露受检公证人有违规、疏忽、过失或会给行业带来风险的行为。此时,在通知大审法院检察长和省公会纪检委员会主任之后,省担保基金指定一名监管人;期限一年,但可以续期。监管人拥有与财务审计人员相近的权力;如果他发现重大的违规,必须通知省担保基金主席和大审法院检察长,后两者可以启动纪律惩戒程序。
受到刑事或纪律追究的公证人,如果情况需要,可能被暂停执业。这里的暂停执业不是一种惩罚,而是一种预防措施;目的是保证服务使用人的安全,确保客户对整个公证行业的信任。当刑事或纪律追究结束时,暂停执业自动取消。
最后,自动辞职是一种行政性措施,适用的情形是公证人没有在被任命的当月宣誓就职,特别是因为执业阻碍或无能力执业的情况。此时,只有在大审法院确认当事人履行公证职业存在阻碍或无能力之后,司法部长才能宣布当事人自动辞职。
在公证人的责任体制和纪律机制上,我们又看到检察部门和行业机构的职能相互补充。这再一次也将永远证明公证人的混合地位:自由职业者兼公务助理。
结论
公证人在其执业中并非孤立的。鉴于他自由职业者兼公务助理的身份,及其职能,特别是在公证方面的垄断,他一直受到其同仁和司法官的监督。从其执业一开始,他就受到检察部门的检查,这一点通过定期检查得到延续。出格行为,如果没有通过预防机制得以避免,将受到民事和刑事责任的追究。公证人无时不受到严格的监督;作为司法辅助人员,公证人在一定程度上体现了司法平常而宽厚的面孔,他们的首要职能就是培养民众之间的信任和安全。
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