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公 式 性

1.在法国法律中,“Acte”一词有两种含义:

      — 有时候,它指一种旨在产生法律效果的意思表示;这时候可以称之为“法律行为”,或者“negotium”。因此,遗嘱、买卖属于法律行为:遗嘱是单向的法律行为,因为它只表示了一个单独的意思;而买卖属于双向的法律行为,是一个协议,因为买卖是两个意思相合而产生的。

      — 有时候,它指那种旨在证明法律行为存在的文书(比如一份交易合同或者一份租赁契约), 或者——这种情况比较少见——为了证明自己而必须制定的文书:(比如遗嘱或者抵押合同等);这时候可以称之为“证据文书”或者“instrumentum”。这个词比较容易理解,之所以称为证据文书是因为,它是证据工具。

我们以下讲的是指证据文书。

 

2.证据文书分为两大类:私署文书和公式文书

       - 只是由法律行为的当事人自行起草、签字的文书称为私署文书。债务的承认只需由借债人书写和签字的文书就可以构成;由买方和卖方起草、签字的文书,可以证实一件动产的交易。

       - 公式文书是由经过专门授权的专业人员制作、签字的文书;这些专业人员被称为“公务助理人员”。这些专业人员拥有一部分公权;拥有这种资格的人有:户籍登记员(出具各种身份证书:出生证、结婚证、死亡证等等)、司法执达员、领事、尤其是公证人。我们在此只谈由公证人出具的文书,即公证文书。

 

3.    这两种证据文书——私署证书或者公证书——如今可以采用纸载或者电子形式受理。这从2000年7月13日法律之后就能这样受理了,当时只是一种简单的证明性文书(民法典第1316-1条和1317条), 自从2004年6月21日的法律颁布之后,它们具有法定文书的效率(民法典1108-1条)。因此,在法国法律中,如今存在非物质化的公证书(根据2005年8月10日第2005-973政令设立,这条政令大幅度修改了1971年11月26日第71-941政令[2]

      在这一点上,谈两点意见:

      - 非物质化公式文书(公证书或者私署证书)具有明显的优势:一方面是能够远距离受理,也就说可以两个不在同一个现场的当事人可以在公证书上签名;另一方面,它们能在“信息高速公路”上更加迅速和便捷地流动。

 

      -  纸载文书和电子文书的相同性原则已经得到广泛承认,无论涉及公证书或是私署证书。如果属于公证书,某些文书能以电子文书形式受理,如果属于私署证书,就不能以电子文书形式受理,涉及家庭法和继承法定文书就属此;涉及实物担保或者个人担保也不能用电子文书受理,在业务活动中订立的此类文书除外(民法典第1108-2条)。这充分表明公证人参与所带来的法律安全性。

      我们将分别分析公式性的条件(I)和功能(II),从而揭示安全性所涉及的范畴。

 

I.公式性的条件

      有些条件是始终必备的,有些是偶尔必备的。因此分为永久性条件(A)和偶然性条件(B)。

 

A.永久性条件

       3.我们提四个条件。

首先,公证文书必须由有资格的公证人受理。公证人是否具备资格,需要从以下三点做出判断:地域、内容和人。

       - 地域角度。德克尔主席已经给大家介绍了公证人的地域管辖权:公证人受理业务的地域范围包括到全国,部分海外领地除外(1971年11月26日政令,第8条)。

       - 内容角度。公证人的业务范围非常广泛,可以受理与私人相关的各种法律文书:单向文书或是协议(1945年11月2日法令,第1条)。

       - 属人角度。公证人的权限受到限制。禁止公证人受理涉及其亲属、姻亲、或者在同一公证事务所持有公司或同一公证人公司的合伙人的公证文书(1971年11月26日政令,第2条)。

 

第二,文书的格式必须满足一系列要求。

      不管采用何种载体——纸载的或者是电子的,公证文书必须用法文书写。字迹必须清晰,之间不留任何空白。此外,公证文书不得涂改(即字与字的重叠),不得空行(即行与行之间不能留下空白),不得增添字(即不能在原文上加字)。(第13条和第19条,第1段)。但是允许附注:纸质文书写在页边、纸张下方或者在公证文书末尾(第14条); 电子版文书写在公证文书末尾(第19条第2段)。数额原则上使用文字书写,日期也一样(第8条第1、2段)。

     -如果是纸载文书,纸张必须牢固,易于长期保存(第11条第1段)。文书无论是手写或者打字的,字迹必须是擦不掉的(第11条第2段)。允许删除,但是必须在公证文书末尾注明删除的字数。文书每页必须标明页码,在文书末尾注明页码总数(第13条)。

     -如果文书以电子形式受理,公证人将使用保证文书内容完整和私密的信息处理、传输系统(该系统必须得到公证人高等理事会的批准)(第16条)。

 

      这些严格的规定避免了拟定的公证文书遭到篡改,是保障公证文书安全的一项措施。

 

     第三:公证文书必须经过宣读。这种宣读至关重要,因为它保证当事人确实了解公证文书的内容。可以由公证人宣读给当事人听,也可以由当事人自己阅读。

      在公证文书上注明本文书已经宣读(1971年11月26日政令,第7条第7款)。

 

      第四:公证文书必须签字:由当事人和公证人签字(第10条)。如果是电子文书,公证人将使用安全的电子签名程序(第17条第1段),这个程序可以是一个密码,而当事人则必须使用一种程序,将自己签名的手迹盖在屏幕显示的文书上(第17条第3段)。

 

      必须强调,公证人的签字最为重要。公证人的签字赋予文书以公式性,以及证据力(下文,II-B)。法律非常明确地阐述了这一点。一方面,根据2002年7月13日法律表述的民法典第1316-4条规定:“当它[签字]是由公务助理署就,它赋予文书以公式性。”另外,1971年11月26日政令也规定,在某些场合,公证文书可以没有当事人的签字,比如在当事人不会或者不能签字的时候(第10条第4段)。

       在此,与私署文书的区别就非常明显;私署文书必须有当事人的签字,不然就不能成立。那是因为在私署文书中,只有当事人的签字才能确认他们的身份和他们意思表示的实在性;而公证文书则有公证人在场,其使命就是确认当事人的身份,证明他们意思表示的实际存在。

 

     4.最后提出三个看法,作为这些条件的总结。

      - 这些条件,尤其是宣读和签字,意味着当事人亲自到场:当事人必须出现在公务助理人员面前。因此,我们说公证人受理文书。“受理”文书包括:首先是接受当事人,也就是在事务所接待他们,并宣读公证文书;然后是接受他们的签字,也就是获得当事人的同意;第三是公证人的签字。

     如果文书是以电子形式办理的,而且当事人之间有距离,即双方不在同一地点,每个当事人必须在公证人到场的情况下表示自己的同意(第20条)

     - 公证文书受理的前两个阶段,对某些公证文书而言,公证人可以不亲自参加。遇到这种情况,公务助理人员的合作者,即得到授权的书记员,接待当事人,接受他们的签字;以后再由公证人在公证文书上签字。但是只有经过公证人签字,公证文书才取得公式性。

     -公证文书受理完毕之后,将登入一份每个公证人都能查阅汇编,无论是纸载还是电子的。(第23条)。

 

   B.偶然性条件

    5.需要指出两个条件。

     ― 有时候必须有证人在场:比如当事人不能提供证明其身份、状况或者住址的材料(1971年11月26日政令,第15条第2款);或者受理公证遗嘱时,必须有两个公证人在场,或一位公证人加上两位证人也可以。在前一种场合,我们称之为证明证人,因为他们的职能是证实那些出现在公证人面前的人的身份;在后一种场合,我们称其为制作证人,因为他们的职能是协助公务助理人员办理文书,证明文书的真实性。

      - 公证文书的原件经常由公证人保存,我们称之为“原本”(minute)。根据公证书的载体不同-纸质的或者是电子的,原本或保存在事务所,或保存在原本中心,即由公证人高等理事会控制的计算机主机(第26-28条)。

       公证人提供给当事人的只是一般抄本,我们称之为“副本”(expedition)。公证人也可以给债权人一份能使其债权得到强制执行的副本(下文,II-B)。但是,公证人只能给债权人发放一份这样的副本。

    有时候,公证文书原件交付给当事人,此时的文书被称为“正本”(brevet)。授权书,即证明代理合约的文书,就采用这种形式。

    当然,只有以原本形式受理的公证文书,才有文书保存的保证。公证人在任何情况下都不得抛弃原本公证文书。

 

II.公式性的功能

     6.公式文书具有四种功能。

前两种功能可以概述如下:

      - 首先是公告功能。因为某些法律文书只有经过公告,才能对第三者产生抗辩力。因此,所有涉及不动产物权之移转或创设的文书均须公告。不动产的买主、抵押债权人,只有在将自己的权利公告之后——也就是不动产买卖合同或抵押设置合同在不动产公告登记册上登记之后,才能对抗后来的买主或者抵押债权人。

     然而,只有公证文书才能得到公告。鉴于公告手续的重要性和技术性所、也就是为了保护当事人的交易安全,公告被公证人独家垄断:公证人拟定文书之后将直接办理公告手续,因为判例认为公证人得到了当事人的默许授权。公证人在办理公告过程中,严格遵守通常相当复杂的法律规定,使得负责不动产公告的行政部门接受公告的申请,尤其借助电脑接受申请。

 

      ― 然后是保护当事人意思的功能。事实上,在某些场合,当事人必须办理公证文书,不然法律行为无效:此时法律规定了某种形式,使合同——或者从更广泛的意义上说——使法律行为取得效力。某些传统契约,例如婚姻契约、抵押合同、赠与、债务人代位就属于此列;还有一些比较新的合同或者法律行为,比如住宅领域的期房买卖、以租抵购、剥夺配偶的双重继承权——保留住所和使用住所内家具——的遗嘱、同意医学辅助生殖、或者当事人指定某人在自己死后管理财产的身后委托(继承法最新改革赋予了这种委托,2006年6月23日)。

 

       之所以要保护当事人的意思,通常是考虑到文书的重要性及其技术性。

      文书意义重大,因此当事人在做出承诺之前,应听取一位法律专家、一位不偏不倚的专家的建议。公式文书正是以专家的介入为特性;它不同于私署文书,因为私署文书可以由当事人自行拟定、不需要中立的专业人员的协助。他得益于中立的专业人士的能力保证:公证人不同于律师,他是公务助理人员,因此有义务向当事人双方同时提供建议。

      文书技术性强,比如公证文书的公告,需要专业人士的介入,其专业素质保证文书获得全面的法律效力。根据判例,公证人必须保证其受理的文书的有效性。

 

      另外两个功能需要作比较详细的解释;它们是证据力(A)和执行效力(B)。

 

A.证据效力

      7.公式文书具有特殊的证据效力,比私署文书强许多的证据效力。

      私署文书不能证明它的来源,也就是不能证明其签字者的身份。被对抗的人可以否认是他的签字,也就是声称文书上的名字不是他签的。这时候就需由主张的一方证明签字的来历;有时,得启动所谓的笔迹签定程序。

       私署文书可以证明其内容属实,但是另一份书证可以提出相反的证据。

       最后还有文书的日期问题。如果没有相反的书证,私署文书的日期在相关的当事人之间有法律效力。但是对于第三方没有效力,除非因为某个当事人死亡、在公证文书上受到提示或者办理过税务登记手续,日期才有确定性。但是在这种情况下,文书的确定日期是当事人死亡的日期、提及该私署文书的公证文书的日期或者办理税务登记之日期。

 

      - 公式文书则相反,它证明自己的来源、内容和日期的真实性,除非有文书伪造之诉。换言之,当事人如果质疑公证文书的来源、内容和日期,他就必须启动专门的程序,起诉公证人。这种程序相当繁琐、费时间、冒风险。实际上就是指控公证人伪造公权文书:这构成重大犯罪。如果起诉人败诉,他将被判处民事罚款和赔偿受到不公指控的公证人。

      这一特殊的证据效力源于公证人的性质:他是公务助理人员,由国家权力机关任命,受到行业公会的监督,如果犯有过失,将受到严厉的制裁,正如德克尔主席所介绍的。正是鉴于这种品质,公证人是法律格外信任的见证人;对其所作的证明,法律给予特别的信任。

 

8.不过有必要对公证文书的证据效力做一些说明。

      在文书伪造之诉之前,公证文书只能证明公证人亲自证实、且属于公证人证实职责范围之内的东西;公证文书的特别证据效力只适用于公证人亲自验证的、属于其能力范围之内的东西。请看下面的说明:

      在文书伪造之诉之前,公证文书对其日期、当事人身份、手续的完成(当事人到场、文书宣读等等)、在公证人当面完成的支付、文书中收录的声明——即意思的表达,具有证据效力。

      相反,在文书伪造之诉之前,公证文书对某些事项没有证据效力。例如当事人,如立遗嘱者,的精神状态。尽管公证人在公证文书中称遗嘱是在神志清醒的情况下做出的,因为公证人不具备判断当事人精神状态的能力。又比如在公证文书制作之前已经完成的、公证人没有目击的支付行为;或者被售土地的面积;因为公证人没有亲自验证这些事实(但是这些内容仍具有私署文书的证据效力,因为它们得到当事人的签字保证)。

 

B.执行效力

      9.没有获得偿付的债权人希望强制执行其债权,希望借助公权,通过如扣押债务人财产之类的强制办法,收回债权,他必须取得执行证书。强制执行证书是一种具有执行形式的证书,它含有共和国对警察人员发出的命令,要求他们协助执行本证书。

      而当债权人的债权得到公证文书确认时,他能够从受理公证文书的公证人那里获得一份执行副本;过去它被称作“大字体副本”,现在被称作“执行副本”(前文,第5段)。执行副本允许债权人启动执行程序。与此相反,如果债权人的债权是由私署文书确认的,他必须首先找到法官,由法官通过判决形式确认其债权;判决书即构成执行证书。

      应该指出,欧盟法律承认这种执行效力。设在斯特拉斯堡的欧洲人权法院根据欧洲人权公约的第6条第1款(它确立了公正诉讼的权利),将具有执行效力的公证文书与法院的判决同等对待[3]。鉴于公正诉讼的权利包含了在合理期限内执行判决的权利,当债权人在合理期限内没有获得有执行效力的公证文书副本的强制执行时,法院判决应于赔偿[4]。另一方面,旨在建立欧洲法律空间,便于法院判决流通的欧盟法规承认公证书具有与判决相等的国际执行效力:权利得到公证书确认的债权人,如同法院判决认同其权利一样,可以在每个欧盟成员国境内,要求强制执行。

 

      10.最后,如果债权人仅是受到威胁,鉴于债务人财产的变化,担心到期无法实现债权,此时,债权人可以要求采取保全措施:比如,他可以对债务人的不动产进行保全抵押登记。

       如果他的债权得到公证文书的确认,他依靠公证文书的执行副本就能够采取保全措施,而不用等待法官的事先批准。可是如果他只有私署文书,那么就必须提出保全申请,请求该批准。

 

       11.因此,无论是强制执行其权利,或者只是简单地保全这些权利,债权人从公证文书上找到了可贵的优势——快速。在订立文书时求助于公证人的预防措施,免除了他在执行时诉诸法官的救济措施的缓慢。

 

      12.总而言之,公式性是法国民法,乃至罗马日尔曼法系的一块重要基石;罗马日尔曼法系的国家均设有公证制度。

公式性是由执行公共服务使命的公务助理人员赋予书证、证据文书的一种品质。它给当事人提供了证据效力和执行效力这两种安全;它满足了当事人的双重心愿,即权利的确实存在和权利的迅速实现。

 



[1] 鉴于“公式性”一词并不存在于中国现行法律,有必要对“公式性(authenticité)”的翻译作解释。在所能见到的法汉词典中,“authenticité”都被译作“真实性”。但此翻译并不反映它的法律内涵。在此,试图根据其法律意义,将其译为“公式性”。

公式性,即由受到公权授权的人员、根据规定的形式制作的文书所具有的法律特性。之所以为“公”,是体现公权;之所以为“式”,是体现要式。书证中,公式性文书具有最高的证据力。特定条件下,具有直接执行效力。公证文书只是公式文书的一种。本文作者从公证文书的角度,对取得公式性的条件以及公式性的效用作了简洁而充分的陈述。译注。

[2] 除了特殊注明之外,本文引用法律条文均出自该政令。

[3] C.E.D.H., 1997年3月19日, Horsby c/ 希腊

[4] C.E.D.H., 1998 年4月21日, Estima Jorge c/ 葡萄牙

 


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