从1987年4月司法部开始研究起草公证法送审稿,到2005年8月28日《公证法》正式颁布,其间经历了18年时间。《公证法》仅仅是我国法制建设长河中的一朵浪花,18年间司法部总共四次向国务院报送公证法送审稿,使得这朵浪花一波三折,这期间多少人为之付出了智慧、汗水。笔者自1995年起开始从事公证法立法工作,至《公证法》出台整整经历了10年时间,回顾《公证法》立法过程,往事堪回首,历历在目,其成绩令人欢欣、其经验应该总结,其事理值得思考。公证法立法工作时间之长、工作量之大,难以具体详述,只能摘其要者以记之。
一、《公证法》的立法经过
(一)从新中国公证制度初创到1982年《公证暂行条例》颁布实施
新中国公证制度是在借鉴原苏联公证制度而诞生的。苏联于1922年制定了《苏俄国家公证条例》,1926年重新制定了《苏俄国家公证条例》,1973年制定了《苏联国家公证法》,成为社会主义国家制定公证法的典范。中华人民共和国成立以前,先后解放的哈尔滨、沈阳、上海等城市的法院里设立公证机构,开办公证业务。1950年下半年,南昌市、上海市人民法院率先开办了公私合同公证业务。1951年前后,中央人民政府司法部分别指示各大行政区司法部积极领导各城市人民法院开办公私合同公证业务。在经济恢复时期,中国公证还没有自己的独立机构。1951年9月3日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定,市人民法院和县级人民法院办理公证,该条例为新中国公证工作有立法根据的第一个文件。1956年1月10日,司法部向国务院报送了《关于开展公证工作的请示报告》,国务院批准了该报告,其中规定“在直辖市和三十万以上人口的市设立公证机关,名为某某市公证处。在不满三十万人口的市和侨眷较多的某些县,如果不具备设公证处的条件,应在市县人民法院附设公证室”。1958年初,各地公证处多被撤销,公证处所剩无几。1959年,全国司法行政机关被撤销,公证工作归人民法院管理,除少数几个大中城市的人民法院和为数有限的公证处处于国际惯例需要出具少量发往域外使用的公证书外,对国内公证业务停止了受理。文化大革命期间,公证工作事实上停止。七十年代初,各级人民法院逐步恢复后,重新办理公证工作。党的十一届三中全会以后,司法部尚未重建之前,各地在最高人民法院领导下,分恢复了公证工作。司法部重建不久,就着手进行公证机关的组织和业务建设。1980年3月5日,司法部发出(80)司发公字第36号《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》,规定:在公证法规未制定前,直辖市、省辖市、县设公证处,不要设省、自治区公证处和地区公证处;所有公证处(包括办理公证业务的基层人民法院)都是代表国家办理公证行为的国家机关,其所出具的公证书效力相等,公证机关之间不存在上下级关系;公证处归司法行政机关领导。自此,公证工作得以恢复和发展。为了进一步规范公证工作,国务院1982年4月13日颁布实施了《中华人民共和国公证暂行条例》,这是新中国第一个规范公证工作的行政法规。《公证暂行条例》规定的公证制度框架,仍是沿袭前苏联公证制度,即公证处是国家公证机关,公证处受司法行政机关的领导,公证员属国家干部,等等。《公证暂行条例》的颁布实施,对于恢复和发展我国公证事业发挥了不可磨灭的历史性作用,到1989年底,全国已建立公证处2914个,公证工作人员发展到15961人。从1981年至1989年,全国公证机关共办理公证近3000万件。
(二)从1987年4月到1990年12月
自1982年4月13日国务院发布实施《公证暂行条例》以后,我国公证事业取得了显著成就,公证机构及其公证员通过依法办证在维护社会主义法制、预防纠纷、减少诉讼方面发挥了重要作用。由于《公证暂行条例》为行政法规,因此难以对公证制度作出全面完善的规定,比如公证书的证据效力就是由《民事诉讼法(试行)》规定的;关于强制执行效力的规定,《条例》第二十四条虽然作出了规定,但对人民法院没有任何义务性规定,只写道“对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”;对于强制公证(应当公证)的原则也没有作出规定,因此,《公证暂行条例》还不是一部完善的公证法典。为了完善公证制度,以使公证工作更好地发挥职能作用,根据国务院批准的“七五”期间立法规划,司法部自1987年4月开始研究起草公证法。在广泛调研、搜集整理国内外有关公证立法资料的基础上,数易其稿,于1989年11月将《中华人民共和国公证法(征求意见稿)》印发各地司法行政部门和中央有关部门征求意见,经反复修改,于1990年12月4日向国务院报送了《关于报送<中华人民共和国公证法(送审稿)>的报告》(司发(1990)233号)(以下简称第一次送审稿)。
第一次送审稿分8章,总共50条。法律结构为:第一章总则,第二章工作机构,第三章业务范围,第四章管辖,第五章程序,第六章效力,第七章法律责任,第八章附则。
第一次送审稿主要内容如下:
1、第二条规定,“公证处是国家的专门证明机关,依法行使国家公证权。”这一定位与《公证暂行条例》第三条规定实质是一样的。
2、第九条第二款规定,“经国务院司法行政部门批准,可以设立省、自治区公证处。”这是《公证暂行条例》第五条“直辖市、县(自治县)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可以设立公证处”的规定有所不同。
3、第十六条、第十七条等具体规定了公证业务范围,比《公证暂行条例》更加细化、分类更加合理,特别是增加了提存业务。这些制度设计,反映了我国经济发展对公证业务的客观需求。
4、第二十三条第一款关于管辖的规定,将《公证暂行条例》第十条中的“户籍所在地”修改为“住所地”,这一修改反映了经济、社会发展对公证保护当事人合法权益的客观要求。
该条第三款规定了办理涉外公证的特别批准制度,反映了对涉外公证工作的重视。
5、第五章程序,用13条对公证程序作出了较为细化的规定。其中第三十条第二款规定,“当事人应当向公证处如实陈述与公证事项有关的事实,并按要求提供有关证件、材料”,这一规定符合公证工作规律。第三十三条规定了出具公证书的期限,这也是《公证暂行条例》所没有规定的。第三十九条规定了当事人对公证处不予受理、不予公证的决定不服的救济机制,即向司法行政部门申请复议,不服复议决定的,向人民法院提起诉讼。第四十五条规定了司法行政部门有权撤销公证书以及不服的相应救济机制。这一定位,将公证处等同于行政机关,即没有将公证行为与具体行政行为区分开。
6、第四条规定了应当公证的原则性规定;同时又在第四十一条具体规定了应当公证的具体事项范围,并且第五项规定“其他法律、法规、规章规定必须采用公证形式的法律行为”,据此,规章也有权规定必须公证事项。上述关于必须公证的规定,在《公证暂行条例》中是没有规定的。
7、第六章效力,特别规定了公证书在审判活动中的证据效力,对于有相反证据足以推翻的公证书,人民法院应当裁定撤销。这是《公证暂行条例》中所没有的。
8、第七章法律责任,第四十六条规定了公证处或者公证人员的赔偿责任,但究竟是国家赔偿责任还是民事赔偿责任不明确;规定了对公证人员的行政处分,这是与将公证人员定位为国家干部密不可分的。第四十七条规定了当事人或者其他公民、法人及其他组织在公证活动中的法律责任。上述制度设计,均是《公证暂行条例》中所没有的。
9、第十四条规定了公证员协会,这是《公证暂行条例》中所没有的。但对协会的具体职能没有明确规定。
纵观第一次送审稿的制度设计,与《公证暂行条例》相比,两者一脉相承,总体上没有脱离前苏联公证制度的框架,将“权力”理念贯穿于制度设计的方方面;前者仅仅是在“权力”制度设计的框架下,对反映公证规律的具体制度作出了一些补充、细化。第一次送审稿的上述特点,反映了当时人们对公证制度认识的时代性和局限性。
(三)从1990年12月到1995年12月
第一次送审稿上报国务院后,转入国务院法制局具体审该阶段。在这一时期,包含了我国经济发展的重要转折关头,即以1992年1月至2月邓小平南方谈话和1992年10月党的十四大为标志,我国改革开放和现代化建设事业进入了一个新的发展阶段,十四大明确提出建立社会主义市场经济体制;1993年,党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出,“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构,计量和质量检验认证机构,信息咨询机构,资产和资信评估机构等。发挥行业协会、商会等组织的作用。中介组织要依法通过资格认定,依据市场规则,建立自律性运行机制,承担相应的法律和经济责任,并接受政府有关部门的管理和监督。”这就为公证工作和公证立法工作确定了正确的方向。在这样的历史背景下,第一次送审稿由国务院法制局退回司法部重新起草。
根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神,在第一次送审稿的基础上,司法部1993年2月启动了公证法重新起草工作。起草小组先后到广西、江西、上海、江苏听取各方意见,还派员到法国、德国、意大利、西班牙等国考察公证制度;1995年4月,将征求意见稿送最高人民法院等10个相关部门征求意见,并反复征求法学院校、科研机构等各方意见,形成了《中华人民共和国公证法(送审稿)》(以下简称第二次送审稿),于1995年12月26日向国务院报送了《司法部关于报送<中华人民共和国公证法(送审稿)>的报告》(司发报(1995)041号)。
第二次送审稿主要内容如下:
1、第三条规定,“公证处是国家的专门证明机构,依法统一行使国家公证权。”第七条规定,“公证处是负有限责任的非营利性事业法人。”这一定位与《公证暂行条例》和第一次送审稿相比具有实质上的不同。由于《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将公证机构定位为中介组织,因此不能再将公证处作为国家机关,这一改革符合公证工作发展规律和方向。将公证处定位为事业法人,是因为坚持公证为“国家证明权”的定位,不能简单地推向市场,事业法人的定位有利于公证处依法发挥职能作用。
特别需要指出的是,第二次送审稿、第一次送审稿、《公证暂行条例》在公证为“国家公证权”、“国家证明权”这一定位上是相同的。
2、第二章关于公证处设置的规定,与第一次送审稿、《公证暂行条例》有根本性不同,改变了过去每个县级行政区划只设立一个公证处的限制,只要符合实际需要和规定的条件,当地司法行政机关即可申请设立;由于实行事业法人体制,公证处的设立不同于有些中介组织有合伙人申请设立;第二十六条对公证处管辖作了放宽,即每个公证处均可办理所在市(地)辖区内的公证事务。上述制度设计的考虑是,按照行政级别设置公证处的做法不符合市场经济的平等竞争和便民原则;管辖的放宽,有利于公证处之间的竞争,为当事人提供优质法律服务,又有一定范围的地域管辖限制,有利于保证办证质量。
3、第三章规定了公证员的定义及其担任条件等相关内容。第十五条规定,“公证员是在公证处专门行使国家证明权的法律专业人员”,这一定位比第一次送审稿规定的更加清晰,且首先使用了“法律专业人员”概念,虽然仍有国家本位的影子,但越来越接近公证员的本来定位了。
4、第五章规定了公证业务范围与公证效力,与第一次送审稿相比并无实质不同。第三十二条规定了应当公证的具体事项,与第一次送审稿第四十一条相比发生根本变化的是删去了后者兜底条款中的“规章”一词;删去了后者第三项中“全民所有制”一词,反映了市场经济的平等观,即全民所有制企业与其他形式的企业同等对待;将“收养或者解除收养,认领亲子女”改为“涉外收养、认领亲子女”;增加了“股票的继承、赠与,票据拒绝证书”和“重大工程项目的招标、承包、基建合同”两项应当公证事项。这些制度设计,有的是当时近几年来各地公证处根据实际需要新开展的业务,它从一个侧面反映了我国经济发展对公证业务的客观需求。
5、第四章关于管辖的规定,如前述第二十六条规定,在市(地)范围内的所有公证处有平等的办证权;在第一次送审稿关于“住所地”的基础上,增加“经常居住地”优先管辖的规定,这一修改反映了市场经济条件下对公证保护当事人合法权益的客观要求;删去了第一次送审稿关于办理涉外公证的特别批准制度。
6、第六章公证程序,与第一次送审稿相比没有实质性不同。所不同的有:第四十六条规定,公证处一般应在受理后十日内作成公证书并发给当事人,而第一次送审稿规定的是“三十日内”;第四十六条还规定,“需调查核实的,办理期限可以延长到三十日”,这是第一次送审稿所没有的。第四十七条关于收取费用的规定,比第一次送审稿增加规定:对交纳费用确有困难者,可以按照国家规定获得法律援助。上述制度设计,更加有利于公证当事人的合法权益。
关于公证救济机制,第五十一条规定,申请人对公证处拒绝受理、拒绝公证有异议的,向主管该公证处的司法行政部门投诉;这一制度设计,与第一次送审稿第三十九条关于向司法行政部门申请复议的规定不同,不再将公证处等同于国家行政机关,这是因为将公证处定位为中介组织所致,即对公证处的公证行为不服的,可向主管的司法行政部门投诉。
7、第七章为公证员协会,内容比第一次送审稿更加丰富。明确规定公证员协会是公证员的自律性行业组织,规定对公证员协会作出的决定不当的,司法行政部门可以责令改正;对其错误决定,可以责令撤销。
8、第八章监督及法律责任,规定了对公证员的行政处罚,这样就将公证员定位为行政管理相对人,这与第一次送审稿的定位不同。规定了公证处的民事赔偿责任,这与第一次送审稿不同,一是规定了所有的赔偿责任均由公证处负责赔偿,二是明确为民事赔偿责任,这就与国家赔偿责任区分开来。
纵观第二次送审稿的制度设计,与《公证暂行条例》和第一次送审稿相比,总体上已经摆脱前苏联公证制度的框架,将公证处不再定位为“国家公证机关”或者“国家专门证明机关”,而是将其定位为“专门证明机构”以及“非营利事业法人”,将公证处和公证员转变为兼具事业单位、事业单位工作人员和行政管理相对人的双重法律身份;虽然尽力贯彻《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神,坚持按照市场规则运行的理念,但在如何科学地与我国公证工作实际相结合方面,显得认识还不到位,如关于公证处的设置以及管辖的制度设计,注重了“市场经济的平等竞争和便民原则”,但这些制度设计对我国公证发展实际认识不足,忽视了在应当公证业务几近没有的法律环境中,会造成公证处之间恶性竞争从而损害公证信誉、影响公证职能正确发挥的问题。第二次送审稿的上述优点和不足,反映了当时人们对公证制度认识的不断深化和局限。
(四)从1995年12月到2002年6月
第二次送审稿上报国务院以后,转入国务院法制局具体审该阶段。
1996年,司法部原法规司、原公证司多次与原国务院法制局政法司召开调研论证会、专家座谈会、修改会,数易其稿。6月10日,国务院法制局政法司召开了第一次送审稿专家座谈会,此次座谈会涉及的主要问题有:1、公证的性质,专家们一致赞成送审稿的写法,认为公证是相对于私证而言的,公证是国家的一种公权力,公证权不是行政权;2、公证机构的性质,专家们一致赞成公证机构是一种国家机构,有国家授权统一行使公证权,问题的实质不在于公证机构是不是国家机关编制,只要国家赋与其公证权即可,行使国家权能的不一定是国家机关;3、公证权主体,专家们认为,将公证处作为公证权主体是可以的,比较符合我国实际,将来有条件了,也可向公证人作为公证权主体过渡;4、强制公证范围,专家们一致认为,应当由强制公证事项,我国民商实体法几乎没有规定强制公证事项,这正是我国民商实体法不完善的地方,鉴于目前的现状,在公证法典中规定强制公证事项也不得已的;5、公证管辖,专家们一致赞成送审稿的写法;6、公证效力,专家们一致赞成送审稿的写法。6月11日、12日,国务院法制局与司法部法制司、公证司共同商改,形成了《公证法》(送审稿1996年6月12日修改稿),该稿与第二次送审稿相比,主要修改内容如下:1、充实了总则的内容,增加了三条:保密义务、公证效力、公证协会;将“国家证明权”修改为“国家公证权”,将第二次送审稿第四条“国家保护公证处依法办证”修改为“公证处依法独立办证,其他任何单位和个人不得干预”等。2、将第一张与第二章合并,章名为“公证机构”,主要修改内容为:删去了第一次送审稿第七条关于“公证处是负有限责任的非营利性事业法人”的规定;将设立公证处应提交“申请书”修改为“组建报告”,该制度设计与纯粹外部行政管理的申请设立是不同的。3、关于强制公证事项,并将具体事项修改为:面向社会的招标、拍卖、发行彩票;不动产的转让、赠与、租赁、抵押及继承;涉外收养、认领亲子;国有资产的承包经营、租赁经营、委托管理、合伙经营协议、合资联营合同;公司章程,股份有限公司的创立大会及股东大会决议;其他法律法规规定必须公证的事项。4、关于公证程序,删去了司法行政部门撤销公证书的规定,改由司法行政部门责令撤销,即由公证处自己撤销公证书。5、删去了公证员协会一章,在总则中写为一条原则性规定。法律责任一章暂不作修改。6月17日至20日,在湖北宜昌召开了6月12日公证法送审稿修改稿座谈会,由国务院法制局政法司、全国人大常委会法工委民法室,司法部法制司、公证司,以及从事公证实务的人员参加,座谈会的主要意见有:多数人认为应以公证处为公证权主体;有意见认为,6月12日公证法送审稿修改稿回避了公证机构的组织形式,从发展方向看,公证处不可能作为国家机关,也不是社会团体,只能是事业单位,只要国家授权公证处统一行使公证权就足够了;公证赔偿是民事赔偿还是国家赔偿,是全额还是限额赔偿,应明确规定。此次座谈会上,还确定由司法部法制司、公证司组织撰写公证法立法参考资料(7月完成)。此外,司法部法制司与公证司还编辑了《外国公证法规及公证制度介绍汇编》一书,送立法机构参考。在前述工作基础上,1996年8月8日至9日,国务院法制局会同司法部法制司、公证司共同商改,此次修改主要内容有:1、取消管辖一章,政法司的理由是,公证是公民的一项权利,而不是公证处的职权,用“管辖”似乎就反过来了;将管辖的内容移入公证程序一章中,从受理公证申请的角度写,是为了划分各公证处之间的业务范围,实际上也含有“管辖”的意思。2、关于强制公证事项,决定先不拟写条文,先将现有法律法规规章中的强制公证事项列出,在借鉴国外情况,然后再拟写条文,后来在1996年8月22日公证法送审稿修改稿中拟写了较多的强制公证事项。3、进一步明确了公证处、公证员的法律责任。此次修改会后,司法部法制司、公证司、外事司和国务院法制局政法司有关人员组成中国公证法立法考察团赴法国、瑞士进行了立法考察。
1997年2月26日,国务院法制局政法司给司法部方面交换来《公证法(草案)》(1997年2月26日修改稿),自此97年公证法立法工作全面开始。2月26日修改稿的主要内容有:1、删去了公证机构和公证员定义中的“国家”一词,表明不再将公证定位为国家职能,这是一个重大修改。2、删去了强制公证具体事项的规定,改为一条原则性规定。3、删去了第二次送审稿第四十四条第二款关于“申请人应当向公证处如实陈述与公证事项有关的事实”,以及第六十条关于相应法律责任的规定。收到2月6日修改稿后,司法部非常重视,于3月12日至14日分别在上海、郑州、成都三地召开座谈会,国务院法制局政法司派员到会听取意见。3月24日至26日,国务院法制局政法司会同司法部法制司、公证司共同商改2月26日修改稿,形成了4月3日修改稿; 4月9日至12日,三家又对4月3日修改稿进行商改,形成4月11日修改稿。4月23日至24日,国务院法制局政法司分别召开中央有关部门和专家两个座谈会。4月29日至30日,在前述两个座谈会意见的基础上,国务院法制局政法司会同司法部法制司、公证司共同商改4月11日修改稿,此次修改会确定:由政法司撰写公证法审查报告,司法部法制司撰写立法说明,公证司整理国内外公证资料、公证工作现状和典型案件材料;会后,政法司修改出4月29日修改稿,经过努力此次修改终于在法律责任一章中写上了公证申请人的责任条款。5月30日,国务院法制局政法司给司法部法制司传真来5月30日修改稿,该稿是公证法立法中的一个重要的稿子。1997年6月2日,司法部部长办公会议听取法制司关于公证法立法工作情况的回报,并讨论5月30日修改稿。6月9日,司法部以《司法部关于<公证法(送审稿)>(5月30日修改稿)修改意见的函》(司发函【1997】193号)致函国务院法制局,全面表明了司法部对5月30日修改稿的意见,主要内容有:1、建议将5月30日修改稿第二条修改为:公证是依照本法设立的国家专门证明机构依法受理公民、法人或者其他组织的申请,对法律行为、其他有法律意义的事实和文书依法作出的证明。该条意见的核心是从国家本位角度来定位公证机构,即公证机构是国家证明权主体。2、针对5月30日修改稿第二十二条将强制公证条款修改为“国家倡导”申办公证,提出删去“国家倡导”一词,修改为“应申请办理公证”,还建议增加一项兜底条款:其他容易产生欺诈、纠纷或者严重后果的民事、经济活动。3、建议在规定公证机构赔偿责任的第四十二条中增加一款:但损害是由于公证申请人提供虚假证据材料、隐瞒重要事实造成的,由申请人承担民事责任。国务院法制局收到上述修改意见后,有关领导表示将认真研究。
5月30日修改稿是公证法立法史上一个非常重要的稿子,它基本上决定了公证法第三次送审稿以及第四次送审稿的制度设计框架。5月30日修改稿与《公证法暂行条例》相比,有以下主要不同:1、立法指导思想不同,条例将公证定位为国家职能,公证机构是国家公证机关,公证员是国家工作人员;5月30日修改稿的指导思想是根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》关于公证机构为市场中介组织的定位,不再明确将公证定位为国家公证权,但在其第六条关于公证机构的定义中仍规定“公证机构是国家专门证明机构”,其实质是将公证机构定位为事业法人,还规定“公证员是在公证机构办理公证的专业人员”,并规定对妨碍公证员依法办理公证的行为按照刑法妨碍公务罪追究责任。可见,5月30日修改稿关于公证的定位,不再定位为公证权,而定位为公证职能,由“国家专门证明机构”履行该职能,并按市场规则运行。2、条例没有公证书证据效力的规定,5月30日修改稿第十八条规定:公证证明在中国领域内具有普遍效力,审判机关、行政机关、仲裁机构应当将其作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻的除外;3、条例没有强制公证的原则性规定,5月30日修改稿第二十三条就强制公证作出了原则性规定。4、条例没有公证员执业保障条款,5月30日修改稿第四十一条规定,以暴力、胁迫手段妨害公证员办理公证的,依照刑法第二百七十七条关于妨害公务罪的规定追究责任。5、条例没有公证赔偿的规定,5月30日修改稿第四十二条规定了公证机构的赔偿责任。6、条例没有规定公证申请人如实陈述的义务,5月30日修改稿第二十四条规定公证申请人如实陈述的义务,这是一项重要的制度设计。7、条例规定严格按照行政区划设置公证处,公证处与司法行政部门之间是领导关系;5月30日修改稿第六条、第七条规定,按地域设置公证机构并实行总量控制,关于总量控制的规定是一项重要的制度设计,是将《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神与公证工作规律相结合的科学认识,这在公证法立法史上是第一次出现。8、条例没有协会的规定,5月30日修改稿第四十五条原则地规定了“可以依法成立公证协会”,并且第一次使用“公证协会”一词。9、条例没有规定公证员全国统一考试、考核制度,5月30日修改稿第十二条规定全国统一考试、考核制度。10、条例没有规定公证员实行专业技术职务评聘制度,5月30日修改稿第十一条则作出了规定,这反映了公证体制改革的方向。11、条例规定依照干部管理的规定实行公证员任免制度,5月30日修改稿第十一条规定,司法部决定公证员的聘任,并实行相应的行政处罚制度,这与条例规定是不同的。12、条例用“管辖”规范公证申请,以表明公证为国家公证权;5月30日修改稿取消了“管辖”,从公证申请人申请的角度来解决“管辖”问题。13、条例没有关于提存的规定,5月30日修改稿第十七条规定了提存业务。14、条例没有明确出证和不予出证标准,5月30日修改稿第三十二条、第三十五条则作出了具体规定。15、条例没有规定出证期限,5月30日修改稿第三十三条规定出证期限。这有利于保护公证申请人的合法权益。16、条例没有利害关系对公证书的救济机制,5月30日修改稿第三十七条则作出了规定。17、条例没有规定公证机构受理公证后法律后果告知义务,5月30日修改稿第二十七条规定了该项义务,这是一项极为重要的公证制度设计,此即大陆法系公证人的咨询义务。现在回头看来,5月30日修改稿虽然存在一些不足,但是一个高质量的修改稿,应当给予高度评价。
97年下半年公证法立法工作没有任何进展;98年,公证法项目没有被列入国务院法制局工作安排。自1998年以来,司法部每年年初均向国务院法制办申请将公证法项目列入其年度工作安排,但一直没有被列入。九届全国人大常委会立法规划中将公证法列为第一类“本届内审议的法律草案”之中,九届全国人大期间,有许多代表提案建议加快公证法立法进程;全国人大内司委多次召开人大代表提案办理工作会,对于加快公证法立法速度起到了积极作用。此期间,国务院法制办公室政法司表示,如果全国人大常委会法工委能将公证法项目直接拿过去,政法司可以将公证法项目交出去;鉴此,部法规教育司、律师公证司曾与原法工委民法室王胜明主任(现法工委副主任)谈过,王主任表示正在搞物权法立法工作,实在太忙,顾不上考虑公证法项目。为了巩固公证改革成果、加快公证改革进程,2000年7月31日,国务院批转了司法部提请的《关于深化公证工作改革的方案》,于2000年10月1日起实施。《方案》的实施,使公证改革工作获得了国务院决定的法律渊源依据。《方案》坚持国家公证职能的定位,其主要内容有,现有行政体制的公证处尽快改为事业体制,改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人;在改革过渡期内,边远、贫困地区的公证机构可以暂时保持行政体制不变,但应按事业单位的模式管理和运行;公证机构的设置实行总量控制、合理布局的原则,公证业务辖区为公证机构的地域管辖区域;改革公证员考试制度,实行公证员执业证书和在职培训制度;实行司法行政机关行政管理与公证员行业协会管理相结合的公证管理体制。《方案》的基本制度框架,决定着第三次送审稿和第四次送审稿的基本制度设计。
2001年,国务院法制办(政法司)要求司法部方面重新起草上报公证法送审稿。2002年,司法部将公证法项目列为“三出手”之一,律师公证司、法规教育司抓紧工作,举办了专家、公证员等人员参加的论证调研活动,司法部于2002年6月20日向国务院报送了《中华人民共和国公证法(送审稿)》(司发报〖2002〗23号)(以下简称第三次送审稿)。该送审稿转至国务院法制办公室具体审改后,迄2003年未启动立法程序。?
(五)从2002年6月到2003年9月
第三次送审稿的法律结构为九章、总共五十八条。第一章总则,第二章公证人,第三章公证机构,第四章公证机构的业务,第五章公证效力,第六章公证程序,第七章公证协会,第八章法律责任,第九章附则。
第三次送审稿是在第二次送审稿、5月30日修改稿和《司法部关于<公证法(送审稿)>(5月30日修改稿)修改意见的函》(司发函【1997】193号)基础上成稿的。第三次送审稿主要内容有:1、坚持公证的国家职能定位,第四条规定:“公证机构依法独立行使国家公证职能。”相应地,第三十一条规定了“公证业务辖区”、第三十二条出现了“管辖权”一词。2、将公证人定位为法律职业人员,担任公证人的条件之一为经过国家司法考试、取得法律职业资格证书。3、第十二条将公证机构定位为“公证机构是履行国家公证职能、提供法律服务的公益性、非营利的事业法人”;第十三条规定了公证机构设置实行总量控制的原则。4、第二十八条规定了强制公证事项范围,特别需指出的是,其兜底条款规定:法律、法规、规章规定的其他事项;这样,强制公证的具体事项就非常广泛。5、第七章专章规定了公证协会,这是司法部的公证法送审稿第一次使用“公证协会”一词,并第一次赋予公证协会“执行行业惩戒”的职责。6、增加了撤销公证机构的处罚种类。7、第五十六条规定了过渡措施条款,即:“本法施行前的公证机构应当在国务院司法行政部门规定的期限内达到本法第十二条第一款、第十四条的要求。”核心是在规定的期限内向事业法人转制。
公证法立法工作受到了全国人大内务司法委员会的高度重视。2003年5月29日,全国人大顾秀莲副委员长和内司委全体组成人员听取了司法部张福森部长、段正坤副部长关于公证法立法情况的汇报。汇报主要内容有:一、关于加快我国公证立法的必要性和紧迫性。二、关于公证法立法中需要说明的几个主要问题(一)关于公证的性质,公证是预防性的法律制度。公证是特殊的公权形式,它不属于私权范畴,公证权是国家证明权,公证机构依照国家法律授权履行公证职能。(二)关于公证机构的组织形式。(三)关于担任公证员条件。(四)关于公证业务辖区和公证机构的设置,在第三次送审稿中首次引入了“公证业务辖区”的概念,这体现了公证行业的特性,也能进一步与国际上通行做法相一致。(五)关于公证业务范围与法定公证事项,伴随市场经济的发展,政府职能的转变,运用公证特别是法定公证手段维护正常的经济和社会秩序,预防减少纠纷,降低国家管理成本的问题,应当在相关立法工作中给予高度重视。(六)关于公证效力。(七)关于公证管理体制,根据国务院批准的公证工作改革方案,对公证工作“实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制。由于内司委的高度重视,公证法立法的步伐得以加快。
为了进一步推动公证法立法工作,司法部在广泛吸收各方面意见的基础上,对第三次送审稿作了较大修改,并于2003年9月22日向国务院报送了《司法部关于提请审议<中华人民共和国公证法>(送审稿)的请示》(司发请[2003]33号),即第四次向国务院报送公证法送审稿。第四次送审稿以前述国务院批转的《公证工作改革方案》为指导,主要内容有:1、坚持公证的公权性质,坚持国家证明职能的基本定位,第四条规定:“公证机构依法独立行使国家公证职能。”相应地,第三十二条规定了“公证业务辖区”、第三十四条出现了“管辖权”一词。2、第七条将公证机构定位为“公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利的事业法人组织”;第八条规定了公证机构设置实行总量控制的原则,规定按照公证业务辖区来设置公证机构,一般以县(县级市、市辖区)为一个业务辖区,边远、欠发达地区可以以地级市(含地区、州、盟)行政区划作为一个业务辖区,一个公证业务辖区内设立一个公证机构。3、将公证员定位为法律职业人员,担任公证人的条件之一为经过国家司法考试、取得法律职业资格证书。4、第二十五条规定了强制公证事项范围,特别需指出的是,其兜底条款规定:法律、法规规定必须办理公证的其他事项;删去了第三次送审稿相应条文中的“规章”一词,使得强制公证的范围有所缩小。5、第七章专章规定了公证员协会,将第三次送审稿中的“公证协会”又改为“公证员协会”,还具体规定了行业处分的具体种类:训诫、警告、通报批评、记过、暂停会员资格、取消会员资格。6、删去了第三次送审稿第五十六条关于过渡措施条款的规定。7、在附则中增加一条关于涉及特别行政区的公证文书在内地的使用办法由中央政府商特别行政区政府另行规定的条文。8、关于公证救济机制,与第三次送审稿第四十二条规定的司法行政部门对不服公证行为的处理机制不同,第四次送审稿第五十一条规定:对公证机构拒绝公证申请、不予公证、变更或者撤销公证书、拒绝变更或者撤销公证书有异议的,公证当事人及公证事项的利害关系人可以向人民法院提起民事诉讼。这是一个极为重要的制度设计,从公证法理上讲,行政权不能具有撤销公证书的权力,在法国、意大利只有法院才有权确认公证书无效。第四次送审稿与第三次送审稿相比,除了在公证机构设置方面有所不同以外,两者并没有实质性不同。