1、2000年3月13日法律在民法典中引入了以电子载体形式制作的文书。在有所迟疑之后[1],该法律不但允许私人签署的文书,而且允许公证认证文书采用电子文书形式。至此,民法典第1317条对电子公证认证文书进行了定义,其在日后的第二款中规定《如果公证认证文书系根据国务委员会规定的条件制作并保管,即可采用电子载体形式出具》。
然而,尽管法律有此规定,电子公证认证文书一旦在原则上获得承认,还需要对它的制作和保管方式进行规范[2]。明显的是,事实上,1971年11月26日《关于公证人制作的文书》的法规系针对纸张文书作出,当人们基于电子载体来进行思考时,这些规定就常显得岌岌可危。我们考量一下,比如第七条第一款的规定,“公证人的文书应以清晰且不可擦抹的方式在一份具有保证完好保存质量的纸张上制作”。
下文就公证书[3]的制作(I)和保管(II)陆续展开讨论。
I. 文书的制作
2、卷首的两个观点从本质上指明了讨论的方向。
首先,当法律行为在远程完成的情况下, 也就是说,当缔约人在不同地方[4]而合同无法现场订立的情况下,电子载体就体现出它的作用。归功于电子文件的传输能力,文件可以象各方当事人均在场一样快速地拟定:距离被消除,并赢得了跨越距离所要的时间。另外,对电子商务所具有的跨国交易的天职进行强调是很平常的。因此,在已请求并获得了电子公证书后,毫无疑问,我们不能排斥远程公证书的适用[5]。
其次,以往和现今一样,只存在一种公证书:即民法典在其1317条第一款所规定的,由有权出具该文书的公职人员,在其制作文书的场所,按照要求的格式所作成的文书。载体的双重性,纸张或者电子载体,不影响公证性概念的统一。因此,正是基于这个概念,来界定电子公证书制作的条件[6]。
此外,一个概念的统一并不排除它受经济、社会和技术的变革的影响而发生演变[7]。然而,具体来说,这里的问题是,在碰到远程电子公证书的时候,是否应坚持受制于传统的公证性(A),还是应承担革新的公证性所带来的风险( B )。
- 传统的公证性的约束
3、公证书,公职人员所作的证明。- 本质上,公证书被定义为一种证明文件(instrumentum),如同用一个书面文件来证明一个法律行为(negotium),而且,当我们推及到一份合同的时候,它将因此而载明当事人的身份、他们缔约的内容和时间。一般来说,它仅是一份证明文件,它的职能仅是事先创立,也就是说,在所有诉讼之前创立它所载明的合同的证据;但是,有时,它甚至对合同的成立而言是必要的,并作为双方意思表达一致(合同即可成立)原则的例外,而变成合同有效的必要形式条件[8]。众所周知,对具有证明力的形式要求和对具有效力的形式要求是有区别的。
这第一种定义是不充分的。它可以来区别公证书和法律行为,但不能区别公证书和私署签名文书。私署签名文书也是一种证明文件,一份证明合约的文书;而且,它的拟订一般也具有证明力,但有时需要一定的生效条件要求[9]。
这个问题需要从两个方面详细讨论。
首先,私署签名文书是由当事人他们自行拟订,它确认了他们之间合同的存在和内容,而公证书由第三人,即公证人拟订,公证人是该合同存在和内容的证人[10]。这就是,首先,为什么构成这两种文书成立要件的签名是不一样的:没有当事人的签名,私署签名文书不存在;没有这些签名,公证书可以存在,但没有公证人的签名,公证书却不能存在[11]。正如同1971年11月26日法规第11条所规定的一样,该条款规定了公证书可无当事人签名的情形[12],而且民法典第1316条第4款规定,是公职人员的签名“赋予了文书以公证性”。这就是,其次,为什么公证人同任何证人一样应作为客观第三人:该法规第2和3条规定了因亲属或姻亲关系而限制公证人从业的情形。
其次,也是重点之所在,公证人不是一个非官方的证人,不是一个受当事人委托对他们的合同作证明的个人。他是一个官方证人,受任于国家,来对个人间合同进行证明,并赋予这些合同以公证性[13]。在拉丁法系中,防止诉讼和解决讼争对于公共和谐来说一样重要[14],安排一个可事先创设的好的证据和组织一个好的司法机构一样都属于国家的职能范围[15]:这里存在一个进行公证的公共服务机构,他的职能是防止诉讼[16],如同存在一个司法机构,负责处理诉讼一样。就公证人和司法官员间的这种互补关系,赫阿尔参议员曾发表了著名的谈话[17]。
4、结果:证明力和执行力。-十分自然,正是基于这种国家给予公证人的授权,基于他那“有特权的证人”的性质,根据普兰尼奥尔的说法[18],公证书具有了两种成为其特征的效力:证明力,及随后的执行力。
- 就它的证明力而言,我们知道它的证明力比私署签名文件要高的多。私署签名文件可被另一个书面文书所对抗,而要对抗公证书非常艰难,必须经过错误申请程序。这是人们称为漫长且棘手的程序。然而,之所以公证书具有这样一种针对相反证据的对抗性,是因为它是公职人员所作的证明,而非一个普通证明。普通证明可能被所有形式的证据所推翻。而这些以国家名义作出并加盖国家印章的证据,一经出示,就应当被采信。
- 就它的执行力而言,可以被它的证明力所解释,因而最终也和证明力一样。这是因为公证书将被采信,直至他的来源、内容和日期被申请登记为错误。公证书具有执行力:这是因为它所证明的义务是确信的,人们可以立即将其付诸执行。相反,由于私署签名文件没有这种确信性,因此它没有执行力:因为它的来源就不能被采信,它所载明的签名可能被否认,而且与它的内容相反的证据可以非常容易地指出,在付诸执行之前,必须核实该等义务的存在。
在证明力和执行力之间的这种关系清楚地在共和国十一年风月法中体现。该法律规定,首先,“在全共和国境内,所有的公证书将被司法机构采信并具有执行力[19]”(第19条第1款),随即规定,在有人以错误为由提出诉请,使得证明力尚不确定的情况下,中止执行力(第2款)[20]。这也被学者文章所确认[21]。最后,它也被近期欧洲的判例所认可,在“Unibank统一银行”一案中,位于卢森堡的欧盟法院1999年6月17日认为[22]:为了否定私署签名文书(根据法国法的概念)具有按1968年9月27日布鲁塞尔条约第50条的规定所享有的公证书的性质,并为了拒绝给予该私署签名文书以该条约所确认的国际可执行力,法院声明了公证书的特性,也就是说,从法院看来,它的可靠性、真实性,“应当是无可非议的”[23]。
因此,如同司法判决的执行力一样,义务的确定性解释了公证书的执行力,正如杰克·福路赫所说:“格言『法律是我们所写下的』是公理『法官的判决是真实的』的回应”[24]。他们共同的解释说明了债权人可以期待得到同样的效力,特别是同样的效率:根据欧洲法院的另外一个判决,但系欧洲人权法院于1998年4月21日作出的埃仕特马·乔治一案[25]的判决,公证书应当如同法院判决一样,在合理的期限内得到执行,否则将侵犯《保护人权和基本自由的欧洲公约》第6条所保证的得到一项公平诉讼的权利[26]。
5、必然结果:没有公职人员没有公证书,没有证明也没有公证书。作为公职人员载明其所作证明的工作成果,公证书引出两个结果:
- 第一,由第三人, 而非一个公职人员,作出证明的文书不能成为公证书。同样,也从未禁止,在一个法律专业人士的参与下,他作为自愿约定的证人,来拟订一份私署签名文书。而且,事实上,很多私署文书是这样由律师参与,在起草之后,与当事人一同签订的。但是,如果不是由公职人员拟订的[27],这份文书就不具备公证书本身具有的效力:公证书有其特有的证明力,因为律师所作的证明可以被随意反驳,而公证书随即具有执行力[28]。
- 第二,文书虽为一个公职人员所作出的,但没有载明证明事项,也不等于公证书。可是,证明事项必须以对作为客体的事实有直接认识为前提:证人被定义为“一个人,在其面前,偶然或故意地发生了一个事件或一个行为”[29];没有人能声称可以证明,那些他没有亲自看到和听到的,那些他没有亲自进行证明的事项。在此,根据传统不变的判例,公证书仅在“证明事项经公职人员陈述,已经由他亲自完成,或在他行使职权中在他面前发生的情况下”才有效,效力直至错误被申请登记[30]。
由此可见,受理公证书意味着当事人要亲自出席[31]:只有当事人已在公证人面前表达他们的合意,并如同惯常的形式要求一样,已一同在公证人面前出席,公证书才是一个对合同事实的公力证明,。相应地,如果公职人员不能听到和看到合意的达成,那么针对债务人,公证书就既不能证明也不能被执行[32]。
当事人亲自到场说明了附着在公证人公证义务上的其他义务:比如,在某一当事人的同意表示的存在或质量出现明显疑问时,公证人不得予以公证的义务[33]。事实上,这种到场仅使得公证人对同意的表示行使一种基本的控制。
6、在远程出具的公证书所带来的结果。根据传统的公证性概念,电子形式因而不得免去每个当事人在公证人面前表达其同意表示的要求。它应适应个人亲自出席的义务的要求,即(当事人)必须亲自出席在公证人面前。也就是说,如果文书是远程制作的,意味着分别位于一方当事人所在地的两个公证人应进行合作,并分别获取他们当事人的同意表示[34]。
因此,应排除两种极端或过度的观点:
- 第一种过于严格的观点,它排斥了远程公证书,认为应当由同一个公证人来汇集双方当事人的合意[35]。但是,这种要求是不能成立的。显然相反,一方面,很明确,同一份公证书是可以由几位公证人一起受理制作的:民法典第1317条和共和国十一年风月25日法第9条对此已默示同意,首先将公证书定义为“公职人员们制作的文书……”,其次,明确了“一位公证人可受理制作几份公证书”[36]。另一方面,没有规定每一个公证人都必须接受到所有当事人的同意的表示[37]。简单而言,出具的文书的唯一性并不意味着仅由一名公证人来制作:它并不排除由多名公证人来接受当事人的同意表示[38]。比较法研究也确认了这一点:在加拿大魁北克省,公证法规定允许多名公证人共同制作同一文书,且允许其中一个是外国公证人,只要他是在国际拉丁公证联盟成员国执业[39]。
- 第二种过于自由的观点,允许公证人可以在远程公证书中,通过和他们对话,远程接受当事人的同意表示。但公证人如何可以确定通话者的身份呢?一个电子签名容易被借用或盗用:密码被给予或被盗取。当然,亲自出席也不能排除冒用身份。但是,很显然,盗用他人的密码要比冒名他人而亲自出席容易得多;数字身份要比肉体身份更加容易被冒用[40]。
另外,为了满足惯常形式的要求,至少从表面上,公证人如何辨别一个看不到的,一个确定在其“视野之外”的缔约人的同意表示呢?如何鉴别一个缔约人是自由缔约的,而没有受到明显精神障碍的影响或没有受到周边人的压力,特别是就在他身边的第三人的压力?然而,这种鉴别和他的公证义务是相连的[41]。简单而言,当衡量一个同意表示的真实性和认真性时,一些面部表情是不会搞错的;而我们是否应当观察当事人的面部神色……。
7、出具一份电子公证书的过程。- 假定不动产位于波尔多,买方和卖方分别在巴黎和马赛,没有人愿意跑动。
在公证书由在全国境内有出证权的公证人(据此具有出证公证人资格)起草之后,各方当事人到他们各自的公证人处。因而,将进行一次远程对话以便最终确定公证书:两个公证人,出证公证人和远程一方的公证人,互相通过安全局域网R.E.A.L以及一个适合的允许他们一同工作的软件进行联接,同时,就要出具的公证书,他们的电脑上将出现同样的文本。一旦就文本达成共识,各方当事人于他们的公证人面前在上面进行电子签名,公证人就这样接受了他们的同意表示。接着,每个公证人也在上面签章:首先由远程公证人签章,随后是出证公证人,根据民法典1316-4条的规定,该出证公证人的签章使得公证书成立了。因而,公证书最终定稿,如同它通过纸张形式出具一样。最后签名日,即出证公证人签名日,为(证书)出具日。这样,出证公证人仅接受了亲自出席在他办公室的当事人的同意表示,远程一方当事人的同意表示由远程公证人接受,这在公证书中进行批注。
如此所见,该程序并没有对各方当事人应亲自“出席在公证人面前”的传统的公证性提出质疑。这意味着,可能要涉及到两个问题。
- 公证书是由一个还是多个公证人作出?很显然,在上述例子中至少两名公证人参与了制作,尽管他们中只有一个人持有文书。当想到在制作有纸公证书时一个公证人接替他的一个同事进行工作,我们并不感奇怪:同意表示将由接任的公证人来接受,在他们每个人(接替和被接替的公证人)的收案目录上都记载了这个文书,但视为被接替的公证人所出具的。
- 对于要反驳文书真实性的当事人应当针对这两个公证人中的哪一个来申请登记错误 ?针对接受其同意表示的这位吗?还是,如果不是同一人,针对持有证书的那位?或针对两个人?所有都依赖于所申请登记的错误的性质,客观上的或主观上的;但是,面对证明真实被欺骗性扭曲的困难时,所有参与该份公证书起草事项的公证人都将心存担忧直到预审揭示出最终的违法者。
公证书一旦最终成立,它的内容就固定下来。对它进行的所有修改必须立即是可查明的。但这涉及到对它的保管:这就将谈得远了(见下:第II部分)。此前,很自然地质疑公证性所可能进行的革新,因为它使得公证书的出具与当事人应亲自出席相分离。
- 革新的公证性的风险
8、问题的再现。-在数字时代,即远程实施法律行为的时代[42],允许对公证性的革新提出疑问[43],就证明力和执行力的基础提出质疑,因为它允许公证人在远程接受同意表示。早在1971年,设立授权书记员制度提供了研究这个问题的机会,在此间,文章作者杰克•福路赫就提出了一个至今仍著名的主题:通向公证性的新定义[44]。
今天,可能要从现行的法律和应当的立法来进行考量。
9、现行的法律:私署签名的委托书。根据现行法律的规定,有两个意见可以构成对公证性的传统分析,以及当事人必须亲自出席要求的异议。
第一个源于对私署签名委托书的使用,这在不动产买卖和借款中较为常用。它并不确切。因为,具体而言,当一方当事人由一个持有私署签名授权的受托人代表时,对他而言,文书没有被赋予公证效力,因为公证人并没有成为其同意表示的证人:文书对其而言,即没有证明力,也没有执行力。因此,对于我们要求其还款的借款人来说,借款合同系通过出具私署签名委托书而订立的,在借款人不必要通过错误登记申请的情况下,可以对抗公证书中的付款义务,而该公证书也不能要求其强制执行[45]。他可以根据适用于私署签名文书的相关规定来反驳委托书的存在和内容:否定他的签名,或,如果他承认签名,可通过另外一个书面文书来对抗委托书的内容[46]。
这来源于近期最高法院的判例,判决认为“将一份私署签名文书并入一份公证书并不能赋予该公证书以证明力”[47],而且,特别是,“简单作为公证书附件的委托书不构成公证书”[48]。根据一位笔者的观点,无论是否作为附件[49],“私署签名文书保有其最初的证明效力”,而且,“同公证书所取得的相反,对于私署签名文书的真实性,谁主张,谁举证”[50]。
这个判决引出两个相关的具体讨论。
一方面,根据不同的情况,它对于法律行为本身,对于法律行为所表明的法律事实的影响都是不同的。-或是,公证性对于合同的有效性来说无关紧要。很自然,求助于私署签名的委托书并不使得合同无效。该证明文件既没有公证书的证明力,也没有它的执行力,对于本质不起任何作用。这恰好是普遍的情况,特别在涉及到不动产买卖[51]或借款时。-或是,甚至对于合同的成立来说,公证性是必要的,而求助于私署签名的委托书将构成合同的无效。这比如说涉及到赠与的情形[52]。-或是,公证性使得(合同)避开采用特殊形式的要求,而私署签名的委托书中和了这种作用。最常见的情况是担保。经过公证的担保可以免受民法典第1326条对于形式要求的约束,该法条要求担保须以手写形式作出;但担保人出具的私署签名委托书并非如此:如果担保人提供的该份私署签名委托书不符合该法条的规定,以他的名字随后所订立的合同的公证书形式并没有使他丧失逃避其义务的可能性[53]。具体而言,最高法院在我们先前引用的判例中也作此判决[54]。
另一方面,在这三种情况中的最后一种情形下,公证书具有的效力被私署签名委托书所中和,这个效力源于公证人的咨询义务,而非公证义务。因为这里涉及的不是担保人的同意表示是否存在,而是其同意表示的质量问题:如果公证书可以避开民法典第1326条规定的要求,是因为担保人在公证人面前表达了同意表示,而同意表示应当已由公职人员进行了说明,即公证人有一种予以咨询的义务。然而,判断咨询义务的标准也同样判断公证义务:如果公证人不能对在一份私署签名委托书中所表达的同意表示进行说明,他也不能进一步给予证明。
10、现行的法律(继续):经授权的书记员。-根据现行法律,针对当事人应亲自出席的必要性,授权书记员制度引出了第二项异议。自1971年11月26日的法规以来,后被1973年6月25日法律所替代,经过授权的书记员可以接受当事人的同意表示,而无需公证人,即可制作成公证文书,公证人仅需要随后签名即可赋予文书公证性。
反对的意见很强烈,以致于在法规颁布的第二天,杰克·福路赫就对根据这样条件签发的文书的公证性提出质疑[55],而且一定需要一部法律来解决这个疑问。
可是,在书记员授权制度之后是否必须要重塑公证性?这个制度是否必然产生了一项基本原则使得公证人不再是一个特权证人?或者,是否在此更多的是,应当看到一种有待分析的[56]但并不触动公证性基础的特异性[57]呢?毫无疑问,这第二类问题更加明智一些。首先,这种授权受到一些限制:某一部分正式的文书不得进行授权,授权在公证人的监管下进行,并由公证人承担相应的责任;它不得强加给当事人,当事人可以随时要求公证人亲自出证(十一年风月25日法律第10条第3到第5款)。其次,因为前一类问题,从未来应当的立法来看,可能产生使得公证文书消失的风险。
11、应当的法律:关于公证法律地位。-在未来的法规中[58],为了证明一个电子形式的同意表示可以远程接受,我们可不可以把公证书的证明力和执行力不再解释为肯定是归功于公职人员的证明行为,即他已经看到并听到当事人达成协议呢?
两种替代的解释是可以理解的。
第一种来源于公证职业的组织结构,更宽泛一些说,来源于公证职业的法律地位。控制职业准入的从业人数限制,应当遵循和执行的职业纪律,以及对于未履行他们应承担的职责而加以的可怕的民事和刑事惩戒,这些都足以解释公证书所具有的特殊效力。
但是,公证的法律地位明确地解释了公职人员所做证明的可信性[59],相比之下,它却不能解释人们从这些证明中所得出的鲁莽和大胆的结论。然而,如同我们已经提到的,在亲自出庭的场合下,盗用身份的情况微不足道,但在通过远程电子对话的场合下[60],该情况就变得很现实;因此,在为了证明一份合同真实成立的情况下,对一份当事人亲自现场出席而制作的证明,和一份当事人没有出席但通过屏幕显示的同意表示而制作的证明,进行等同对待是危险的。
换一种说法,即一个简单合理的观点是,公证人的签名仅在这个签名终结一个过程时才赋予他所签署的文书以公证性,而在这个过程中,公职人员实施了某些旨在确立他所受理的合同真实性的活动。如果不是这样,公证人的签名将终止它的可靠性,除了持有这个签名是为了表示神奇外[61],它的效力迟早要被质疑。在这个方面,卢森堡的欧盟法院的判例,在“统一银行Unibank”一案中[62],具有指导意义:证明力,它产生了布鲁塞尔公约所承认的国际执行力,并意味着一种确定性,这确定性不仅包括签名和日期,还包括文书的内容[63];这暗示着对持有者及对各当事人的意识表示进行了一种有效的控制。可是,如同我们已经谈到的,当事人的亲自出席比远程对话所体现的控制明显更严格。
此外,无须亲自出席将消减公证职责,因为公证人不能再证明同意表示是真实且自由作出的。如果同意表示不是真实而自由作出的,公证人可以拒绝出证,就如同他今天所拥有的职责一样[64]。
12、应当的法律(继续):公证人的能力和咨询职责的保佑。第二种替代的解释是由杰克•福路赫为了否定这种解释而在三十年前提出的。它来源于公证人的能力和咨询的职责[65]:公证人的本领确保了文书的质量;他的咨询职责的良好行使保证了当事人同意表示的质量。这些保证使得他所出具的文书具有特别的效力。
但合同的质量是一回事,而合同的存在却是另一回事;完全就像同意表示的质量是一回事,而它的真实性却是另一回事一样。可是,当我们提到证明力和执行力时,是与合同存在性以及同意表示的真实性相关,而不是与他们的质量相关[66]。
可见,公证书的其他效力才来源于公证人的能力和咨询的职责。因此,对于当事人同意表示的保护性形式要求的排除也况且仅仅是个偶然:比如,我们看到民法典1326条所要求的手写批注并没有要求被注在公证书上[67]。在公证人的两种职能中,法律职业者的职能和公职人员的职能,是前者解释了这种排除[68]。
13、结论。-今天,公证性的价值在越来越多的国家[69]中得到承认,并在欧洲被确立为一种制度[70],没有理由让它变得脆弱。因此,我们希望电子公证文书的来临不是一个轻率行为:公证性的传统基础暗含着一些限制,这些限制从当事人亲自出席的问题开始,但同时这个基础也消除了这些限制。我们不应当为了逃避这些限制,而用一种新的制度来替代它,而这种新的制度却不再证明人们承认公证人所作的文书具有证明和执行双重效力是有道理的[71]。
II. 文书的保管
14、法律义务。-司法部长近期称:“我坚持来强调一下公证书的一个重要方面,它的保管。公证文书在公证事务所保存达100年,赋予了各方当事人一种不可替代的安全性和方便性,这是其他专业文书所不能给予的。”[72]
1945年11月2日法令第1条赋予公证人具有受理所有当事人应当或希望进行公证的文书和合同的职责。但是,它对公证人的职责既不限于受理文书,也不限于对随后形式要求的执行。它增加了对公证文书进行存档的义务。对于文书的存档没有时间限制:仅仅规定了在一百年之后要转交公共档案机构的责任。
对于其他政府人员,存档仅有三十年的要求。对于私署签名文书,则由当事人自行保管……自行承担风险和灾祸[73]。
这个责任使得公证人,除根据司法判决外,不被剥夺其对文书和公证书原件的占有[74]。他只能根据严格的规则,出具公证书副本或届时出具盖章的执行副本。他的合伙人或继承人也可以同样为之[75]。
15、现有模式:简要回顾。-同公证书的制作一样,它的保管亦属于1971年11月26日法规所规定的范围[76]。
关于公证书保管的模式,该法规没有做出任何规定。这并不意外:对于纸张载体的文件的保管,责任都在各个事务所,公权力认为通过法规调整没有用。
相反,法规要求公证人具有一份汇编目录,在其接受制作所有文书当天予以用于记录(第21条)。这个汇编目录包括了该文书的简单摘要:它载明法律行为的时间、性质和类别(买卖、租赁……),当事人的名称以及所有法律和法规规定的批注。这样,它可以在公证书原件丢失或销毁的情形下,重新恢复文书的主要信息。它们一式两份,其中一份每年应当在公证事务所所属管辖地的大审法院书记处备案(这里提一下巴黎大审法院从现在开始接收在纸张汇编目录基础上制作的数码备份光碟)。
我们的讨论将既涉及公证书也涉及汇编目录。
16、电子载体引起的难题。-在公证书为电子文书形式的情况下,要保证良好的文书保管,应克服三大困难。
首先,非纸张载体的可变性。美国宇航局不是就丢失了与载人月球飞行有关的数据了吗?这些数据曾记录在磁带上,后发现被抹掉了。
其次,电子、磁带、光学载体的阅读技术和标准的变革。永久的保管意味着能够重读这些数据,因此它们的保管应独立于它们最初的格式,但该格式却与肯定会被淘汰的材料和软件相关。
最后,当由它最初的电子形式向其他载体形式,纸张或电子形式……,移动的时候,文件存在被改动的风险。
这些困难仅对于公证书来说太现实了,而应注意的是,它们应当被永久保存:由公证人保管一百年,随后由公共档案机构保存。公证人和公共档案机构对此都存有非常大的担忧。
17、职业人士的担忧和公权机构的沉默。-这种担忧在对2000年3月12日法律的众多评述中均有提及。可以仅看研究部发表的著作《法律和司法》[77]或法国档案管理局出版的实务手册《电子档案》[78],或还有最近一个学者的研究[79],他恰当地提到“保管的问题,对于私署证明文书而言是一个次要的困难,但事实上对于公证书而言,却是一个重大的棘手问题”。而且,这里需要注意一个合理的警告:“数据的长期保管是一项费钱的操作。但是,恢复丢失、被损坏或被销毁的数据则花费更大”[80]。
可是,国内或欧洲的公权机关就电子签名通过很多的法规,相比之下,他们在档案上就没有花同样多的功夫。欧洲理事会的一项建议草案劝说欧洲成员国“将电子文件的存档管理列入法律框架,以便让存档的文件可以保持可信和有效,尽管甚至存档服务不再有可能鉴别最初电子签名的真伪”[81]。
该建议还劝说设立档案管理的权力机关和定义档案政策——就好像,为了电子签名的应用而设立证明管理机关并界定证明政策。它还提出问题,现在专属于出证公证事务所的保管档案一百年的责任是否应当继续适用于通过电子文书形式出具的公证书?回答只能在公证业界和公共权力机关间- -司法部和法国档案管理局-- 就公证书保管的实务形式进行更加广泛的探讨后才能得出 。
18、原件保管的形式。-为了克服刚才提及的三个困难[82],应当成功完成下列两个操作:
-首先,建立一种保存数据的永久格式,以便避免将来的计算机和它的应用系统不再读取和运行保存的数据。“图片”的格式看起来可以达到这个目的,条件是选择的格式不再需要中介处理软件[83]。
-数据和不可视数据(也就是说屏幕上看不到的构成文件的数据[84]),在禁止对已保存的数据进行修改的新材料载体上,进行规则地移动。这些载体从现在起就已存在[85]。
因此,保存电子文件的存档人的责任在于,在确保被移动的数据和原始数据一致的条件下,有序地保证,在将来并逐渐随着技术的更新,这些在永久可读的新载体上存储的数据和不可视数据的移动。
这种被移动数据和原始数据一致性的确保是关键的。事实上,一方面,被移动后的数据将确定是原件的复制,但不再是原件了;另一方面,若第一次移动已损毁原件的数字签名,以致于对已被移动但被损毁或无法读取的原件而言,任何控制都再也无济于事了。因此,重要的是,负责这种移动的人不能被认为做了任何的篡改。这就引出了成立一个档案管理公权机关的问题。
19、为了建立档案中心。-出证公证人或他的继承人,在文书签字后二十,三十或五十年才进行数据移动,为了篡改而从中获利,这种想象可能不太合适,确切说不合逻辑。并非据此来质疑人们是否应当让电子公证书的存档责任仅由出证公证人来承担。
我们应当考虑的是存档和移动(数据)的成本和技术问题。一个公证人是一个法律工作者,不是一个技术人员或信息工程人员[86]。要求他确保其文书数据的保管将使其要去请教并聘请一个该专业的第三方专家,推测是公证界之外的人士。就是说,公证性的一个重要方面要为公证界所无法控制,每个事务所都可能要承担非常高额的费用。可是,依照法国公证界已建立的全国电子签名系统[87]R.E.A.L.相同的方式,该系统为公证界所控制并分摊费用,应当能成功地建立一个可由全体公证人控制并共担费用的档案系统。
显然,法国公证传统要求每个公证人都要保管他们的公证书。但是,一方面,在法国这个传统并没有被一致遵守:巴黎公证人特别采用了共同的档案机构,允许那些愿意这么做的人将他们的公证书和他们的正本存册委托巴黎公证人协会来管理。另一方面,比较法证实这种传统在我们的邻国不存在:西班牙,在那里公证人离岗后,公证事务所不复存在,他所依附的公证人协会将回收离岗公证人的“公证文书”(正本存册)并由其来保证保管。
因此,我们将极力主张公证业界设立一个文档中心,在此每一个公证事务所都有自己的保险柜,对于他的进入既是排他的,这是为了保持其事务所的公证书的保密性,也是自由的,以便为了向当事人签发副本。每一个公证人与专业人士分担保管责任:公证人,提供公证书和输入数据的责任;专业人士,进行随后数据可靠和真实转移的责任。
另外,由于我们进行“信息多番”操作,一份电子档案就变得更加可靠,也就是说,就同一份文件,进行多次存档:在不同的载体和位于不同位置的多个服务器上进行[88]。
20、签发副本。-电子公证书的存档本身并不构成一个最终目的。允许签发可流通的副本是他仅有的一个终极目的。因此,不能忽略那些使得副本可以被签发和流通但不丧失其真实特性的条件。
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