自2007年10月1号《物权法》正式实施以后,《物权法》对物权的变动做了很多新的和具体的规定。在物权变动领域,公证业务的开展和进行必须以新的法律作为指导和依据,适应法律的变化,调整工作重心。这就需要每一个公证人员认真学习《物权法》,理解其具体内容和法律的内在精神,使得公证工作更加适应经济和社会发展的需求。纵观《物权法》,其中对公证业务有较大影响的法条,可以简略归纳成以下几个方面:一是所有权归属的明确;二是不动产的登记和流通制度;三是动产物权的设立和登记,以及能否对抗第三人的问题;四是抵押和质押合同中的新的变化。
一、《物权法》明确所有权的范畴
在我国,国家、集体和个人三种所有权类型组成整个《物权法》中的所有权体系,明确物之归属,对我们日常公证有重大意义,有利于审查当事人申请的权属确认和变更是否合法。《物权法》第46条至52条规定了国家专属所有的范畴,即:矿藏、水流、海域、城市土地、无线电频谱资、国防资产六类资源归国家独占享有,任何其他个人和组织不得主张类似的所有权。此外,法律规定归国家所有的农村和城市郊区的土地,森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,野生动植物资源,国家所有的文物属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。《物权法》第58条规定了集体所有的不动产和动产内容包括:(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(四)集体所有的其他不动产和动产。《物权法》第64条规定了个人所有权,即私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
上述几个条款对我们的公证业务的指导作用主要体现在审查制度方面。这要求我们审查当事人的是否具备合格的身份,区别是以个人、集体还是国家单位的名义办理的公证,同时要认定该物是否属当事人有权处分。对不符条件或超越权限的公证申请,我们不应受理。
二、《物权法》对相关不动产公证业务的影响
《物权法》明确了不动产物权设立和流通的登记制度, 不动产的设立、变更、转让和消灭如果未经登记,将不发生物权变动的效力,只具备合同的约束效力。其中第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第14条肯定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法》第10条明确了不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。同时第16条规定不动产登记簿是物权归属和内容的根据,不动产登记簿由登记机构管理。这两个条款,从消极的方向来看,虽将排除公证行业对不动产的设立、变更、转让和消灭的介入,而统一交由新设立的登记机构进行登记。但第10条的第二款设立了一个缓冲的阶段,即国家对不动产实行统一登记制度,统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。这意味着在新的具体登记制度法律实施之前,公证行业依然保留原有的按揭贷款和其他房产交易等公证业务。尽管如此,在这过渡阶段,涉及不动产的公证业务自然应以《物权法》为指导。
下面,对几种常见但要应用新的物权法律的不动产公证进行简略讨论:
第一,有关历史遗留的土地证,房产证的确认问题,这是办理继承不动产公证时会经常遇到的。公证处并非法定的权属确认机关,特别是对那些年代久远的房地契证,必须先由主管的职能部门确认后才能办理继承公证。
第二,在受理公证业务的过程中有关有当事人主张实际购房人和房产证登记人不一致,从而要求变更的公证申请的问题。根据新的《物权法》第17条的规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。因此,笔者认为,房产证实际登记人为准确认产权的唯一依据,记载事项的变更也只能由房产机关来登记变更,而公证处不应当受理有关声明变更房产证人的公证。
第三,实务中关于当事人委托他人代为购房的委托公证申请之问题。实务中我们曾遇到当事人用别人的名字买房而办理委托书,此时会出现一个情况,即将来房产证上登记地所有权人和实际所有权人不一致的问题。依照《物权法》的规定应当认定房产证登记人为真正所有权人,这就会导致公证效力与法律规定相冲突的后果。当事人自己不具备按揭买房条件,用别人名字代替买房的来进行委托公证时,也有规避法律的嫌疑。因此,受理该类公证之时应当慎重。
第四,关于办理土地承包期公证也值得我们注意。例如,原来的《海南经济特区土地管理条例》规定,土地承包期限为30年,土地出让期限为70年。《物权法》第126条做了更为具体的规定:明确耕地的承包期为30年;草地的承包期为30年至50年;林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。所以,我们在办理土地承包公证时,一定要根据不同的土地,区分合同类型是出让还是承包,从而确认不同的期限。
第五,有关农村宅基地和房屋的转让问题。《物权法》中虽没有明文规定农村的宅基地和住房不能转让,但在第184条中明确把农村的宅基地和住房排除出了抵押物的范畴,禁止农村的宅基地和住房进入流通市场,这也就从法律上肯定了农村的宅基地和住房不允许买卖和转让。当前,很多城市居民都到农村去购买宅基地和住房,并且有当事人执该买卖合同到公证处要求公证。显然,此类买卖不符合法律规定,也不受法律保护,我们应当和当事人予以说明,并不应办理此类公证。
第六,贯彻房地一体的原则。在以往的公证中,常遇到当事人单独提出房屋或土地使用权抵押的公证申请。公证处往往也就这单独事项进行审查和出具公证书。但《物权法》出台后,该类公证应有所改变。《物权法》第182条明确规定:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。我们在处理该类公证时,必须遵循“房随地走,地随房走”的基本原则,对房和地的所有权和归属进行统一的审查,审查土地使用权人和地上建筑物所有权人是否一致。如果因为历史原因导致二者不一致,则需要追加审查,同时询问房和地的物权主人是否同意抵押,否则,不应就单独事项再出具公证书。
三、动产转让中所涉及的善意第三人
动产转让合同公证是公证实务中的一个重要业务,很有必要对《物权法》中有关动产设立和转让相关法条进行解读。《物权法》第23条规定:动产物权的设立和转让自交付时发生效力,但法律另有规定的除外;第24条规定:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记不得对抗善意第三人。这条规定值得重视,对于上述动产的转让问题,法律并没强制要求当事人进行登记。合同生效即发生物权效力,登记只是对抗第三人的要件。在公证业务中,我们会碰到有关船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让的公证申请。此时,我们应当事人的请求对未经登记的合同进行公证之时,应当向其告知该公证只具备对合同本身的是否存在和合法的公证效力,并非可以产生对抗第三人之效力,除非当事人到相关的职能部门办理登记手续。但在公证过程中,若不告知当事人,他们可能会误认为经过公证的合同会自然产生对抗效力,可以对抗其他人的物权要求。所以在出现善意第三人主张物权的情况下,当事人可能会执公证书质问公证处,为何该公证书不能保证其享有物权之效力。这会引发不必要的矛盾。正确理解《物权法》的规定,在办理公证之前履行告知义务,能有效减少此类纠纷。
其实,不动产物权设立中也存在相类似的问题,并非所有的不动产物权的设立和变更都以登记为生效要件。其中,农村土地承包经营合同,地役权的设立也均以登记为对抗要件,而非生效要件。该类合同的公证处理和上述动产合同公证处理一致。
四、有关质押和抵押合同公证中的问题
抵押权和质押权都属于物权中的担保物权,依照物权法定原则,物权的设立,变更和消灭均应符合法律规定,不允许在法律外约定别的担保物权的形式。
《物权法》第180条列举了可以抵押的范围,并在该条第七款中明确法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以用于抵押。同时,第184条规定下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这两个法条限定了抵押物的范围。此外,《物权法》还否定了流押条款,即抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。在办理抵押的公证业务中,我们首先要审查该抵押的物品是否属于法律、行政法规禁止抵押的物品,此时,我们还应参照《物权法》中有关所有权规定进行审查,其次,应当审查其中是否存在相关的流押条款。
《物权法》同时规定了几种新的抵押类型,如浮动抵押制度、最高额抵押担保。这也为进行公证业务介入新的抵押合同提供了法律依据。与此同时,质押的范围也有所扩大,特别是新增了权利的质押。《物权法》第223条规定:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
在《物权法》颁布之前,公证业务实践中,一直存在能否受理权利质押合同公证的争论,在新法颁布后,该争论划上了完满的句号。不可否认,质押范围的扩大给公证行业案源的扩充带来可能性,但要指出的是,权利质押合同的公证并不直接导致质权的产生。质权是以合同成立和登记为其生效要件,《物权法》第224至228条规定了各类权利质押合同生效的具体登记机关。因而,在碰到权利质押合同公证之时,我们应告知当事人应当到相应的部门进行登记,否则,不发生物权效力,切不可以公证代替职能部门的登记。质押合同的公证效力无区别于其他普通合同,仍以当事人的自愿公证为原则,公证的作用依然局限于合同的真实有效性,而不涉及到物权效力问题。
但《物权法》有关权利质押的规定也为公证事业带来福音,这体现在《物权法》规定了办理质押登记后,在主债务到期后,债务人不能按时还款的,质权人可以选择到公证处提存质押物。很明显,公证提存的对象被扩充了。和抵押相类似,《物权法》同样禁止有关留质的条款。《物权法》第211条规定:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这类禁止条款也是质押合同公证中重点审查的事项。
综上所述,我们一方面要确信公证制度能够很好地介入物权流通领域,这不仅是对大陆法国家公证制度和登记制度的合理借鉴,而且有利于我国物权变动程序制度的规范和完善,也有利于进一步深化行政管理体制改革,推进政府职能转变,从而使我国在市场经济条件下,更好地运用法律手段保护物权,促进物权正常、顺利、高效地流转;另一方面,我们要明确公证业务只能以现行法律、法规为业务准则,严格做到依法公证。《物权法》规定了不动产统一登记机关和制度,将在一定程度上剥离了公证与不动产交易之间的联系。但在抵押和质押方面,《物权法》又为公证业务提供了新的契机。我们必须认真学习新的法律,了解各项物权流通公证中法律的具体规定。敏锐把握新的物权形式和公证可能介入的领域,科学预测今后公证业务扩展的方向,同时关注将要退出的业务,从而调整我们的工作重心和方向,使得公证顺应社会经济发展的需求,扩大公证制度对社会的影响力。