Depuis son entrée en vigueur le 1^er octobre 2007, la Loi sur les droits réels prévoit plusieurs dispositions nouvelles et concrètes sur la modification des droits réels. Ainsi, pour le développement et l’exercice des activités dans le domaine de modification des droits réels, on doit suivre les dispositions de la nouvelle loi, s’adapter au changement de la loi et réorganiser le centrage des activités. Chaque notaire doit étudier sérieusement la Loi sur les droits réels et bien saisir le contenu et l’esprit intrinsèque de la Loi, pour mieux adapter son travail aux besoins du développement économique et social. Dans l’ensemble, les dispositions de la Loi sur les droits réels qui ont des impacts significatifs sur les activités notariales peuvent être résumées dans les domaines suivants : 1) éclairissement sur l’appartenance de la propriété; 2) régime d’enregistrement et de mutation des biens immobiliers; 3) établissement et enregistrement des droits réels sur les biens mobiliers et problème d’opposabilité aux tiers; 4) nouveaux changements apportés aux contrats d’hypothèque et de gage.

1.      La Loi sur les droits réels définit de façon précise les catégories de propriété

Les trois catégories de propriété, à savoir propriété d’État, propriété de collectivité et  propriété privée constituent l’ensemble du système de propriété de la Loi sur les droits réels. Une clarification sur l’appartenance de la propriété est d’une importance significative dans l’exercice de nos activités notariales quotidiennes, elle peut nous aider à apprécier la légalité de la demande déposée par la personne intéressée sur la reconnaissance ou la modification de l’appartenance de la propriété. Les articles 46 à 52 de la Loi sur les droits réels disposent sur les domaines de la propriété d’État : ainsi, les six catégories de ressources, les ressources minières, les eaux, les espaces maritimes, les terrains urbains, les bandes de fréquences radio, les biens de défense nationale, appartiennent exclusivement à l’État, aucune personne ou entité ne peux prétendre en être propriétaire. Par ailleurs, la loi dispose que les terrains ruraux et les terrains de banlieue appartenant à l’État, les ressources naturelles telles que les forêts, les chaînes de montagne, les prairies, les friches et les rivages, les ressources sauvages animales et végétales, et les antiquités, sont la propriété de l’État, sauf si la loi dispose qu’ils appartiennent aux collectivités. L’article 58 de la Loi sur les droits réels dispose que la propriété immobilière et mobilière des collectivités comprend : 1) les terres et les forêts, les chaînes de montagne, les prairies, les friches et les rivages, qui appartiennent aux collectivités selon la loi; 2) les constructions, les installations de production, les installations agro-hydrauliques appartenant aux collectivités; 3) les installations pour l’éducation, les sciences, la culture, l’hygiène et les sports appartenant aux collectivités; 4) autres biens immobiliers et mobiliers appartenant aux collectivités. L’article 64 dispose que les personnes privées jouissent du droit de propriété sur les biens immobiliers et mobiliers légaux tels que leurs revenus, habitations, articles d’usage courant, outils de production et matières premières, etc.

Comment les dispositions précitées peuvent nous orienter dans nos activités notariales, concerne plutôt le système de contrôle. Cela exige de nous de vérifier si la personne intéressée dispose de la qualité requise, de distinguer si la demande d’authentification est déposée au nom d’un individu, d’une collectivité ou d’un organisme d’État, et de déterminer si la personne intéressée jouit du droit de disposition sur le bien en question. Les demandes ne satisfaisant pas aux conditions requises ou en abus de pouvoir seront refusées.

2.      Les impacts de la Loi sur les droits réels sur les activités notariales en matière de biens immobiliers

La Loi sur les droits réels précise le régime d’enregistrement pour la création et la mutation des droits réels immobiliers : la création, la modification, le transfert et l’extinction des biens immobiliers sans enregistrement sont sans effets sur la mutation des droits réels, elles n’auront que la force contraignante contractuelle. L’article 9 dispose que la création, la modification, le transfert et l’extinction des droits réels immobiliers produisent leurs effets après enregistrement conformément à la loi, qu’elles ne produisent pas d’effets sans enregistrement, sauf disposition légale contraire. L’article 14 affirme que la création, la modification, le transfert et l’extinction des droits réels immobiliers produisent leurs effets à compter de l’enregistrement sur le registre immobilier, si l’enregistrement est prévu par la loi. L’article 10 précise que l’enregistrement des biens immobiliers est assuré par l’organe d’enregistrement du lieu de l’immeuble. L’article 16 dispose aussi que le registre immobilier est la base de l’appartenance et du contenu des droits réels, et qu’il est géré par l’organe d’enregistrement. Bien que ces deux derniers articles, du point de vue négatif, écartent l’intervention des notaires dans la création, la modification, le transfert et l’extinction des biens immobiliers, en confiant de façon uniforme l’enregistrement à l’organe d’enregistrement nouvellement créé, l’alinéa 2 de l’article 10 crée pourtant une période de tampon, prévoyant que l’État applique un système unique d’enregistrement, et que l’étendue de l’enregistrement unique, l’organe d’enregistrement et les procédures d’enregistrement seront déterminés par les lois et règlements administratifs. Cela signifie que, avant l’application des lois et règlements sur le nouveau système d’enregistrement, les notaires gardent toujours leurs activités actuelles en matière de prêts hypothécaires et d’autres transactions immobilières. Malgré cela, pendant cette période transitoire, les notaires doivent naturellement suivre les dispositions de la Loi sur les droits réels dans l’exercice de leurs activités en matière immobilière.

Nous abordons brièvement ci-après quelques cas courants d’activités notariales en matière immobilière, pour lesquelles il faut appliquer des dispositions de la nouvelle loi :

1) Problème hérité du passé sur la certification des titres de terrain ou titres d’immeubles, un problème qui se pose souvent quand on procède à un acte notarié sur la succession des biens immobiliers. L’organisme notarial n’est pas l’institution légale pour certifier l’appartenance de la propriété, surtout pour les certificats ou titres de propriété foncière délivrés il y a bien longtemps : on ne peut procéder à l’authentification de l’acte qu’après la détermination par les autorités compétentes.

2) Cas où une personne concernée, prétendant que l’acheteur réel d’un immeuble n’est pas le même que celui dont le nom figure sur le titre de propriété, dépose une demande d’ acte notarié en vue de modifier le titre de propriété. Conformément à l’article 17 de la Loi sur les droits réels, le titre de possession des droits réels immobiliers est la preuve que le titulaire jouit des droits sur cet immeuble; les éléments inscrits sur le titre de possession doivent correspondre à ceux du registre immobilier, en cas de différence, sauf s’il y a des preuves qui prouvent l’existence d’une erreur dans le registre, c’est le registre qui prime. Ainsi, selon nous, le nom inscrit réellement dans le titre de propriété est le seul fondement pour confirmer le droit de propriété, et la modification des éléments inscrits ne peut se faire que par les autorités administratives des biens immobiliers : le notaire ne doit pas accepter une demande d’acte notarié qui déclarerait la modification du titulaire d’un immeuble.

3) Cas où la personne intéressée mandate une autre personne pour l’achat d’un immeuble et demande l’authentification de ce mandat. Dans la pratique, nous avons rencontré les cas où une personne intéressée utilise le nom d’une autre personne pour l’achat d’un immeuble, ainsi se pose-t-il le problème que le nom inscrit sur le titre de propriété foncière ne sera pas le même que le titulaire réel du droit de propriété. Conformément à la Loi sur les droits réels, la personne dont le nom est inscrit sur le titre de propriété est le propriétaire réel, il résulte que la force de l’acte notarié entre en conflit avec les dispositions de la loi. Si la personne intéressée ne remplissait pas les conditions requises pour contracter un prêt hypothécaire et qu’elle recoure à une autre personne pour l’achat d’un immeuble et demande l’authentification du contrat de mandat, elle pourrait être soupçonnée de se soustraire aux dispositions légales. Le notaire doit être très prudent quand il a affaire à une telle demande.

4) Nous devons également attacher une attention particulière aux demandes d’acte notarié sur la durée de concession pour l’exploitation forfaitaire de terre. Par exemple, le Règlement sur l’administration foncière de la zone économique spéciale de Hainan dispose que la durée de concession de terre est de 30 ans, et que la durée de cession est de 70 ans. L’article 126 de la Loi sur les droits réels stipule plus concrètement que : la durée de la concession est de 30 ans pour la terre cultivable, de 30 à 50 ans pour les prairies, de 30 à 70 ans pour la forêt; pour certaines essences spécifiques, la durée de l’exploitation forfaitaire des domaines forestiers pourra être allongée avec l’approbation du département administratif des forêts du Conseil des Affaires d’État. Par conséquent, quand nous procédons à l’authentification d’un acte d’exploitation forfaitaire de terre, nous devons, en fonction de différentes catégories de terre, distinguer s’il s’agit d’un contrat de cession ou d’exploitation forfaitaire, et déterminer ainsi la durée appropriée.

5) Le problème de cession de terrains et bâtiments d’habitation rurale. Bien que la Loi sur les droits réels ne dispose pas clairement que les terrains et bâtiments d’habitation rurale ne peuvent pas être transférés, l’article 184 les exclut des biens pouvant être hypothéqués. L’interdiction de l’entrée sur le marché des terrains et bâtiments d’habitation rurale confirme de jure que la transaction et le transfert des terrains et bâtiments d’habitation rurale n’ont pas autorisées. Actuellement, de nombreux habitants urbains vont à la campagne acheter des terrains et bâtiments, et certains d’entre eux demandent l’authentification du contrat de vente auprès des organismes notariaux. Évidemment, ce genre de transaction n’est pas conforme aux dispositions de la loi, et n’est donc pas protégé par la loi. Nous devons en expliquer aux parties intéressées et refuser ce genre de demande.

6) L’application du principe de l’unité du bâtiment et du terrain. Autrefois dans la pratique, il y avait souvent des cas où les parties demandaient de façon séparée l’authentification de l’acte d’hypothèque sur le bâtiment ou sur le droit d’usage du terrain, et l’organisme notarial acceptait de procéder à la vérification telle qu’elle était demandée et produisait l’acte notarié. Mais depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur les droits réels, ce genre d’authentification doit être modifié. L’article 182 de la Loi sur les droits réels dispose clairement que, pour l’hypothèque d’un bâtiment, le droit d’usage du terrain où s’élève le bâtiment sera hypothéqué ensemble, que le bâtiment s’élevant sur le terrain sera hypothéqué ensemble, pour l’hypothèque du droit d’usage de ce terrain et au cas où le débiteur hypothécaire qui n’aura pas hypothéqué ensemble comme prévu dans l’alinéa précédent, les biens qui n’auront pas été hypothéqués seront considérés comme hypothéqués ensemble. Ainsi, quand nous traitons ce genre de demandes, nous devons suivre le principe de base selon lequel « le bâtiment suit le terrain » et « le terrain suit le bâtiment », procéder à un contrôle d’ensemble sur le droit de propriété et l’appartenance du bâtiment et du terrain, et vérifier si le titulaire du droit d’usage du terrain est identique au propriétaire du bâtiment s’élevant sur le terrain. S’il n’est pas identique pour raison historique, nous devons procéder aux contrôles supplémentaires et demander aux titulaires des droits réels du bâtiment et du terrain s’ils approuvent l’hypothèque en question, sinon, nous ne pouvons pas produire d’acte notarié de façon séparée.

3.      Les tiers de bonne foi dans la cession des biens mobiliers

Comme l’authentification des contrats de transfert de biens mobiliers est une activité importante dans la pratique notariale, il est donc nécessaire de bien comprendre les dispositions relatives à la création et le transfert des droits réels mobiliers dans la Loi sur les droits réels relatives. L’article 23 de la Loi sur les droits réels dispose que la création et le transfert des droits réels mobiliers produisent leurs effets lors de la délivrance, sauf disposition contraire de la loi. Selon l’article 24, la création, la modification, le transfert et l’extinction des droits réels sur les navires, les aéronefs et les véhicules, n’ayant pas été enregistrées, ne peuvent être opposés au tiers de bonne foi. Cet article mérite notre attention particulière. La loi n’exige pas l’enregistrement obligatoire quant à la cession des biens mobiliers mentionnés ci-dessus : l’entrée en vigueur du contrat de cession produit ses effets sur les droits réels, l’enregistrement n’est que la condition nécessaire d’opposabilité aux tiers. Dans la pratique, il arrive que nous recevons des demandes d’authentifier la création, la modification et le transfert des droits réels sur les navires, les aéronefs et les véhicules. Quand on nous demande d’authentifier un tel contrat non enregistré, nous devons informer les parties sur le fait que l’authentification n’aura les effets d’un acte notarié que sur l’existence du contrat et sur sa validité, et ne produira pas l’effet d’opposabilité aux tiers, à moins de remplir les formalités d’enregistrement par les parties auprès du département compétent concerné. Si la personne intéressée n’en est pas informée, elle pourra penser par erreur que le contrat notarié produit automatiquement l’effet d’opposabilité, opposable aux tiers sur toute prétention sur des droits réels. Ainsi, dans le cas où une tierce personne de bonne foi revendique ces droits réels, la personne intéressée est en raison d’interroger l’organisme notarial sur la raison pour laquelle l’acte notarié ne peut pas lui assurer la jouissance de ces droits réels. Ceci provoquera des conflits inutiles. On peut réduire effectivement ce genre de différends s’il on a bien saisi les dispositions de la Loi sur les droits réels et remplit l’obligation d’information avant de procéder à l’authentification.

En fait, des problèmes semblables existent dans la création des droits réels immobiliers, puisque toute création ou modification des droits réels immobiliers n’a pas pour condition nécessaire l’enregistrement. Par exemple, le contrat d’exploitation forfaitaire des terrains ruraux et la création des droits de servitude ont pour condition d’opposabilité l’enregistrement nécessaire, celui-ci n’est pourtant pas une condition pour la validité du contrat. Le traitement de ce genre de contrats doit être identique que celui des contrats sur les droits réels mobiliers susmentionnés.

4.      Les problèmes sur l’authentification des contrats de gage ou d’hypothèques

L’hypothèque et le gage appartiennent tous deux au domaine de sûretés réelles. En vertu du principe selon lequel les droits réels sont déterminés par la loi, leur création, leur modification et leur extinction devant être conformes à la loi, toute autre forme de sûretés réelles en dehors des dispositions légales ne sera pas autorisée.

L’article 180 de la Loi sur les droits réels énumère les catégories de biens pouvant être hypothéqués, l’alinéa 7 de cet article prévoit clairement que les autres biens pour lesquels l’hypothèque n’est pas interdite par les lois et règlements administratifs peuvent être hypothéqués. En même temps, l’article 184 énumère les biens suivants pour lesquels l’hypothèque est interdite : 1) la propriété d’un terrain; 2) des droits d’usage des terrains de propriété collective, tels que terrains agricoles, terrains de l’habitation rurale, parcelles individuelles et collines louées à usage privé, sauf si l’hypothèque est autorisée par la loi; 3) les entités à but social, les installations éducatives des collectivités sociales, les installations médicales et sanitaires et les autres installations d’intérêt public, telles que les écoles, les jardins d’enfants et les hôpitaux; 4) les biens dont la propriété ou les droits d’usage ne sont pas clairs ou sont l’objet d’un conflit; 5) les biens sous scellés , saisis, sous contrôle; 6) les autres biens dont l’hypothèque n’est pas autorisée conformément aux dispositions des lois et règlements administratifs. Ces deux articles définissent le champ des biens pouvant être hypothéqués. D’ailleurs, la Loi sur les droits réels rejette les clauses de transfert automatique disposant qu’avant l’expiration du délai de l’exécution de la dette, le créancier hypothécaire ne peut convenir avec le débiteur hypothécaire que si le débiteur n’exécute pas avant l’expiration du délai de la dette, les biens hypothéqués appartiendront au créancier. Ainsi, quand nous procédons à l’authentification du contrat d’hypothèque, nous devons d’abord vérifier si l’objet d’hypothèque entre dans les catégories de biens pour lesquels l’hypothèque est interdite par les lois et règlements administratifs, et exercer en même temps nos contrôles en nous référant aux dispositions concernant la propriété de la Loi sur les droits réels, et ensuite, vérifier s’il y existe des clauses de transfert automatique.

La Loi sur les droits réels prévoit également quelques nouveaux types d’hypothèque, tels que le mécanisme d’hypothèque flottante, et l’hypothèque plafonnée, offrant ainsi une base juridique pour l’intervention des notaires dans de nouveaux contrats d’hypothèque. En même temps, le champ du gage s’est plus ou moins étendu : on a ajouté notamment le gage des droits. L’article 223 de la Loi sur les droits réels dispose que les droits suivants dont le débiteur ou le tiers détient le droit de disposition peuvent être engagés : 1) lettre de change, chèque, billet à ordre; 2) titre d’emprunt, certificat de dépôt; 3) récépissé-warrant, connaissement; 4) parts d’un fonds commun de placement et parts sociales cessibles; 5) droits patrimoniaux cessibles de propriété intellectuelle, tels que droit exclusif de marque commerciale déposée, droit de brevet, droits d’auteur; 6) sommes à dues; 7) autres droits sur les biens dont le gage est autorisé par les lois et règlements administratifs.

Avant la promulgation de la Loi sur les droits réels, il existait dans la pratique notariale des controverses sur la question de savoir si l’on peut accepter les demandes d’authentification du contrat de gage des droits. La nouvelle loi a mis fin à ces controverses. Il est indéniable que l’extension du champ de gage offre la possibilité d’accroître les sources d’activités notariales, mais il convient de noter que l’authentification du contrat de gage des droits ne conduit pas directement à la création du gage. La naissance du gage a comme conditions nécessaires la validité du contrat et l’enregistrement. Les articles 224 à 228 prévoient respectivement les organes d’enregistrement pour les différentes catégories de contrats de gage des droits. Ainsi, quand on reçois des demandes de procéder à l’authentification du contrat de gage des droits, nous devons informer les personnes intéressées l’obligation de procéder à l’enregistrement nécessaire auprès du département compétent, sinon, il n’y aura pas d’effet de droits réels. Il ne faut absolument pas remplacer l’enregistrement par l’acte notarié. La force de l’acte notarial portant sur un contrat de gage n’est pas différente de celle relative à d’autres contrats communs, elle est basée sur le principe d’autonomie de volonté des parties ; le rôle de l’authentification se limite toujours à la véracité et à la validité du contrat, il ne porte pas sur la validité des droits réels.

Pourtant, les dispositions de la Loi sur les droits réels relatives au gage des droits apportent une bonne nouvelle pour la cause du notariat : la Loi prévoit que, après l’enregistrement du gage, si le débiteur, à l’expiration de la dette, n’est pas en mesure de rembourser à temps la somme due, le créancier gagiste peut choisir la mise en dépôt du bien engagé dans l’organisme notarial. De toute évidence, le champ du dépôt notarial s’est étendu. Tout comme l’hypothèque, les clauses de rétention du gage du gage sont interdites. En effet, l’article 211 de la Loi sur les droits réels dispose que le créancier gagiste et le constituant du gage ne peuvent, avant l’expiration du délai d’exécution de la dette, convenir qu’à défaut du paiement à l’échéance par le débiteur, le bien engagé appartiendra au créancier. Ces clauses interdites constituent l’élément de vérification important quand on procède à l’authentification d’un contrat de gage.

En conclusion, nous devons, d’une part, nous assurer que le système notarial peut très bien intervenir dans les domaines de circulation des droits réels : il s’agit non seulement d’une expérience qu’on a pu tirer raisonnablement du système notarial et du système d’enregistrement des pays civilistes, qui est favorable à la normalisation et à l’amélioration du système procédural de la modification de droits réels de notre pays, à l’approfondissement de la réforme du régime d’administration, à la promotion du changement des fonctions du gouvernement, et qui permet à notre pays de mieux utiliser, avec l’économie de marché, l’outil qui est la loi pour protéger les droits réels et encourager leur circulation normale, satisfaisante et efficace; d’autre part, il faut être clair que les activités notariales ne peuvent se développer que sur les lois et règlements en vigueur, qu’en stricte conformité avec la loi. La Loi sur les droits réels prévoit un organe et un système unifié d’enregistrement immobilier, ceci sépare dans une certaine mesure les relations entre le notariat et les transactions immobilières. Mais en matière d’hypothèque et de gage, la Loi sur les droits réels offre de nouvelles opportunités à la profession notariale. Il nous faut bien étudier cette nouvelle loi, et bien connaître les dispositions concrètes applicables aux activités notariales relatives à la circulation des différents droits réels. Nous devons saisir avec vigilance les nouvelles formes de droits réels et les domaines possibles d’intervention notariale, prévoir de façon scientifique les nouvelles directions d’expansion des activités notariales, tout en prêtant attention aux activités que l’on doit abandonner, et ajuster le coeur et la direction de notre travail, de sorte que le notariat s’adapte aux besoins du développement économique et social, et accroisse son influence sur la société.