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如何防范公证执业风险 ?

丁筱英 文松卉 浙江省绍兴市国信公证处


 

    随着我国市场经济的不断发展与完善,公证在以法治为主要特征的市场经济中的作用越来越大。由于市场经济所涉及的内容十分广泛,公证的范围也越来越广,执业环境复杂,证据规则缺乏,使公证行业面临的风险越来越大。


一、 公证机构执业风险的来源

    首先,市场经济在充分调动了人们生产积极性,鼓励勤劳致富的同时,也造成社会贫富差距拉大,导致一部分人为追求经济利益而铤而走险,造成社会诚信度降低,公证执业风险加大。其次,在市场机制不太成熟的情况下,市场交易主体一方面害怕上当受骗,另一方面为了取得利润,将自身的风险转嫁到公证机构身上。第三,公证涉及的业务范围广,公证种类多,公证从业人员的法律理论水平、实践经验和判断能力参差不齐成为影响公证执业风险的重要因素。经济不断发展,公证的业务范围不断扩大,知识的充实和更新往往需要一个过程,因而可能导致对某一问题或某些方面问题的认识和判断产生偏差,从而加大执业风险。


二、 公证执业风险发生的主要领域

  (一)侵害商业秘密与个人隐私的风险

这类风险主要是因为公证人员在办证过程中违反了保密原则,泄露知悉的有关商业秘密,给当事人造成损失或者侵犯了个人的隐私权。这类风险在各类公证中都有可能发生,虽然从应诉的角度来说,当事人取证困难,但遵守保密原则是对公证员最基本的职业道德要求。

  (二)侵害公平竞争权的风险

目前,公证机构现场监督类公证只是针对招投标、拍卖等活动的某个特定阶段的监督,未能实现全程参与监督,也无主动性的调查核实权与机制,其职能的发挥受限颇大,而恰恰是这类业务涉及标的额巨大,一旦出事,社会影响巨大,潜在的风险巨大。

  (三)侵害继承权的风险

继承案件涉及风险也非一般,关键环节在于核实继承人的范围。社会的发展使人们的迁移范围扩大,户籍变动频繁,尤其是城市化进程的加快,涉及到拆迁安置上的问题,社区对住户的家庭情况不太了解,如果当事人有意隐瞒,极易遗漏个别法定继承人。同时,公证行业内部信息资源共享度不高,无法查询被继承人生前是否在其他公证处立有遗嘱,这也为公证执业埋下隐患。

  (四)公证书制作上的瑕疵风险。

这类风险主要存在于公证书的打印、格式、译文、装订等环节中,尤其是制作过程中遗漏公证书关键性信息,虽然属于可以弥补的情形,但就公证书的严谨和给当事人造成损失上而言,对公证机构形象及公信力是有很大影响的。

  (五)程序上发生风险的领域

  一是违反告知义务的风险。根据《公证程序规则》第26条规定,公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。但由于公证种类繁杂,各类公证应告知当事人的内容并不明确,当事人有时不能对公证事项的法律意义和权利义务理解清楚就可能盲目进行公证,造成损失。

  二是违反核实程序的风险。目前,许多公证处人员有限,大大小小的公证处每年办证少则上千件,多则上万件。而核实程序不能完全到位,除非一些涉及重大经济纠纷与社会影响巨大的公证事项,公证员对证据材料的甄别、证据能力的认定与证据的采纳,往往是凭自身的办证经验与内心确信,而这种内心确信属于法律逻辑思维层面,无法控制,发生风险与涉诉可能性较大。

  其他违反法定程序的风险主要表现在一些证明法律行为或者现场监督公证或者核实证据材料过程中未达到法定人数,或者办证主体不合格,以及严重违反回避原则等情形。


三、公证执业风险的防范措施

  防范公证执业风险对于公证机构至关重要,执业风险的应对之策包括面对种种执业风险的事前防范、事中控制与事后补救。 

  (一)对公证执业风险的事前防范

     首先,公证管理部门立足法律上真实的标准应对公证员过错认定建立一套过错认定机制,并针对涉诉出具鉴定结论。《公证法》第43条确定了我国公证民事赔偿制度。根据该条规定,公证民事赔偿的基础是公证机构及公证员的侵权行为。而认定公证侵权行为成立的关键因素是确定公证机构及公证员在办证过程中是否存在过错。客观公正的过错认定机制是激励广大公证人员增强职业责任感,解除后顾之忧的必然要求。由了解公证业务和职业规范的公证管理部门从公证行业的实际状况出发,从专业角度建立公证责任过错认定机制,将更具权威性与客观性。

其次,公证管理部门牵头构建信息资源共享平台。公证业务的特殊性决定了公证对信息的需求量巨大,而目前公证行业内部的信息资源尚不能共享。尤其继承权公证及涉外公证对信息的要求更高,一旦由于信息缺乏导致错证将给利害关系人造成损失。由公证管理机构牵头在一定关联区域范围内实现公证行业内部的资源共享,是事前防范公证风险的有效渠道。

  第三,深化公证职业责任保险制度。公证职业责任保险能够保证公证机构具有适当的民事赔偿能力,提高公证机构的信誉,使公证机构得以顺利、持续的发展。而从公证执业现状来看,该险种上显得单一。尤其是在调解(包括非诉讼中的和解)结案的情形下,调解方案都必须事先经保险人书面同意,否则保险人不予赔偿。当保险人和公证机构就调解方案意见不一致时,保险人具有决定权。实际上,公证机构非到万不得已一般不会采取诉讼解决的方式,而更多的是采取调解、和解,此时执业风险并不能完全通过公证职业责任保险来化解。

  (二)对公证执业风险的事中控制和事后救济

  健全公证机构内部管理制度,保障其得到切实执行。公证机构应当把控制和降低公证员执业风险作为强化内部管理的一个重要目标和原动力,并通过一系列制度来加以体现。

  首先,设立风险评估制度,落实公证业务处务会制度。在公证处内部执行风险评估制度,即每一个案件受理之前应当对案件能产生的风险以及防范措施作出一个基本评估与判断。通过执行这项制度,在公证从业人员头脑中牢固树立风险防范理念,改变以经济利益为导向,见案即收的执业状况。对于高风险公证事项或者极难把握的公证事项要在公证处内部进行分析讨论,必要时,向公证管理部门寻求指导意见,以尽可能减少风险。

  其次,加强公证案卷的管理制度。公证案卷在涉诉风险防范上有证据使用上的意义,关系到诉讼的成败。一旦案卷出现瑕疵,败诉的可能性大大增加。定期核查案卷质量,可以大大减少涉诉时证据上的瑕疵,避免引起对整个公证事实的推翻。

  再次,完善内部质量保证金制度。强化公证人员质量意识和风险意识除依靠个人自律和教育引导外,最好与其切身的经济收入联系起来,从其收入中提取一定比例质量保证金,在其离职一定年限后加成返还。这是将质量与收入挂钩的近期目标与远期收益相结合的一个很好的尝试。

  (三)提高公证员执业水平

  首先,证据收集与审核的逻辑思维的转变。《公证法》第29条规定,公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实。而在实际办证过程中,公证人员自觉或不自觉的存在先入为主的判定,先假定公证事实的存在,然后当事人千方百计去找单位部门打证明材料,来证明假定的事实存在。这往往是执业风险产生的源头。因此,根据公证客观原则的要求,公证员必须避免先入为主,转换逻辑思维,将由事实找证据的思维方式转换为由证据推事实。

  其次,在审核证据时采取盖然性占优势的民事诉讼证明标准。公证机构受理申请人的公证申请后,根据《公证程序规则》第41条第三款的规定,对公证证明材料的审核是看是否达到真实、合法、充分,这对不同的公证事项而言,是何等抽象的审核证明材料原则。虽然《公证法》及《民事诉讼法》没有明确规定证明标准的概念,但在法律适用上,尤其对公证员而言,在面临纷繁复杂的证据材料时,总在自觉不自觉的掂量证明材料在内心的分量,来确定待证明的事实与证据材料之间的等式是否成立,这实际上就是在寻找内心确信的一个证明标准。


    公证的效力最为大家熟知的就是公证书的证据效力。根据《民事诉讼法》的相关规定,经过公证的证据效力要高于其他证据的效力,除非有相反的证据予以推翻。而公证证据效力高于其他证据的来源于公证程序审查后赋予其的公信力。因此,在公证前置审查的标准与法院采取的证明标准应该一致,即都采取盖然性占优势的证明标准,而舍弃由于我国公权过于强大及法律传统影响下形成适用于刑事诉讼过程中的“排除一切合理怀疑”的标准。


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