Avec le développement et l’amélioration continus de l’économie de marché dont la caractéristique principale est d’être gouverné par le droit, les notaires jouent un rôle de plus en plus important dans notre pays. Comme l’économie de marché touche des contenus extrêmement étendus, les domaines du notariat sont aussi de plus en plus étendus. La complexité de l’environnement de l’exercice et le manque des règles de preuve placent la profession de notaire face à des risques de plus en plus importants.

I.       Les origines de risques dans l’exercice de la profession de notaire

Premièrement, l’économie de marché, tout en mobilisant pleinement l’initiative productrice du peuple et en encourageant l’enrichissement par le travail, entraîne un écart croissant entre riches et pauvres, poussant certaines personnes à des risques pour rechercher les intérêts économiques, réduisant ainsi la crédibilité de la société et accroissant les risques dans l’exercice de la profession de notaire. Deuxièmement, tant que le mécanisme de marché n’est pas encore mature, les opérateurs du marché ont, d’une part, peur d’être dupés, et de l’autre, cherchent à transférer leurs propres risques sur organismes notariaux afin d’être gagnant. Troisièmement, comme le notariat porte sur un champ d’intervention étendu, couvrant des domaines variés, la disparité des notaires sur le plan théorique, d’expérience pratique et de capacité de jugement constitue un facteur important influant sur les risques dans l’exercice de la profession. Avec le développement continu de l’économie, le champ d’activités du notaire s’élargit sans cesse, alors que l’amélioration et l’actualisation des connaissances nécessitent généralement du temps, ceci pouvant entraîner des erreurs de compréhension et de jugement sur un problème ou des problèmes dans des domaines déterminés, et augmentant ainsi les risques dans l’exercice.

II.    Les principaux domaines dans l’exercice de la profession de notaire où les risques apparaissent

1.      Les risques d’atteinte aux secrets commerciaux et à la vie privée

Ce genre de risques consiste essentiellement à ce que le notaire contreviennent aux règles de confidentialité au cours du traitement du dossier et divulgue les secrets commerciaux dont il est informés, causant ainsi des dommages ou portant atteinte à la vie privée du client. Ce risque peut se produire dans tous les domaines d’intervention notariale. Bien que le client aura des difficultés à fournir des preuves en cas de procès, le respect des règles de confidentialité est une exigence de base de la déontologie à laquelle les notaires doivent se soumettre.

2.      Les risques d’atteinte au droit de concurrence équitable

Actuellement, les organismes notariaux appelés à constater sur place la régularité de certaines activités, telles qu’appels d’offre et ventes aux enchères, n’exercent le contrôle qu’à une étape déterminée, ils ne peuvent exercer le contrôle tout au long de la procédure, n’ayant pas le droit d’enquête et de vérification ni son mécanisme. Leur fonction de contrôle est relativement limitée, alors que ce genre d’opérations implique généralement une somme importante, et que s’il survient un incident, il y aura de grands impacts dans la société. Le risque potentiel est donc important.

3.      Les risques d’atteinte aux droits de succession

Les risques liés aux dossiers de succession ne sont pas ordinaires. L’étape essentielle est de vérifier qui entre dans le champ de l’héritage. Avec le développement social, les déménagements sont devenus plus importants et les changements d’état civil plus fréquents. Notamment avec l’accélération de l’urbanisation, les problèmes de démolition et de réinstallation se posent, le comité de quartier ne connaît pas très bien l’état de la famille en question, si la partie intéressée cache intentionnellement la vérité, ce sera facile qu’un héritier légal soit oublié. De plus, le degré de partage des sources d’information n’étant pas élevé au sein de la profession, la consultation est impossible pour vérifier si le défunt a déposé un testament dans un autre organisme notarial quand il était en vie. Ceci constitue un danger potentiel pour l’exercice de la profession de notaire.

4.      Les risques liés au défaut dans l’instrumentation des actes notariés

Ce genre de risques existe principalement au moment de l’impression, de la mise en forme, de la traduction ou du brochage de l’acte notarié, notamment par omission d’une information essentielle. Bien qu’il soit remédiable, un tel défaut, de part le préjudice causé au client et à la rigueur de l’acte notarié, aura des conséquences graves sur l’image et la crédibilité des organismes notariaux.

5.      Les domaines où se produisent les risques de procédure notariale

Premièrement, les risques de violation du devoir d’information. Conformément à l’article 26 des Règles de procédures notariales, l’organisme notarial, une fois saisi d’une demande pour un acte notarié, doit informer chaque partie intéressée sur la portée juridique des éléments de demande et les conséquences juridiques possibles, ses droits et obligations au cours du traitement de la demande. Cependant, comme les catégories d’actes notariés sont variées et que le contenu ’information due n’est pas précis, il peut arriver qu’on traite aveuglement la demande sans que la partie intéressée soit avisée clairement de la portée juridique des éléments de demande, ou de ses droits et obligations, et entraîne ainsi des préjudices.

Deuxièmement, les risques de violation de la procédure de vérification. Dans l’état actuel, de nombreuses études de notaire ont un personnel limité, alors qu’elles ont chacune à traiter un millier ou même une dizaine de milliers de dossiers chaque année. La vérification n’est souvent pas complète, sauf pour les dossiers impliquant des litiges économiques importants et ayant d’importantes répercussions dans la société. C’est souvent de manière empirique et par intime conviction que le notaire procède au choix des pièces justificatives, à la détermination de la force probante et à la réception des preuves. Cette intime conviction appartient au niveau de la pensée logique qu’on ne peut contrôler, et est susceptible d’engendrer des risques et des procès.

Les autres risques de violation de la procédure légale se traduisent principalement par l’inobservation du quorum, l’incapacité de la personne qui a déposé la demande d’un acte notarié, ou la violation grave des règles de récusation, au cours de l’authentification d’un acte juridique, du contrôle sur place de la régularité d’une opération ou de la vérification des pièces justificatives.

III. Les mesures de prévention des risques dans l’exercice de la profession de notaire

La prévention des risques revêt une importance décisive pour les organismes notariaux. Les mesures de lutte contre les risques dans l’exercice de la profession de notaire comprennent la prévention ex ante, le contrôle en cours et la réparation ex post.

1.      La prévention ex ante des risques dans l’exercice de la profession de notaire

Premièrement, le département administratif de gestion du notariat doit, sur la base de normes réelles issues de la loi, établir un mécanisme pour la détermination des fautes commises par les notaires, et en tirer des conclusions d’évaluation en cas de procès. L’article 43 de la Loi sur le notariat a fondé dans notre pays le système de réparation civile des dommages causés par le notaire. En vertu de cet article, la base de réparation est le préjudice causé par l’organisme notarial et le notaire en question. Or le facteur essentiel pour déterminer le préjudice est de voir s’il y une faute de la part de l’organisme notarial et du notaire au cours de la production de l’acte notarié. C’est une exigence obligatoire que d’établir un mécanisme objectif et impartial pour la détermination des fautes, afin de encourager le sens de responsabilité professionnelle chez les notaires et de lever les inquiétudes rétrospectives. Un tel mécanisme établi à partir de l’état actuel de la profession par le département administratif de gestion du notariat qui connaît bien les activités notariales et les normes de la profession revêtira plus d’autorité et d’objectivité.

Deuxièmement, le département administratif de gestion du notariat prendra l’initiative de créer une plate-forme pour le partage des sources d’informations. La particularité de la profession veut que les notaires aient besoin d’un grand nombre d’informations, alors qu’actuellement le partage des sources d’informations n’est pas encore possible au sein de la profession. Notamment quand il s’agit d’un acte notarié sur le droit de succession ou sur une affaire liée à l’étranger, qui demande des informations très exigeantes, le manque d’informations entraînera des erreurs dans la production de l’acte notarié et causera des dommages pour la partie intéressée. Le partage au sein de la profession des sources d’informations sous l’initiative du département administratif de gestion du notariat dans les régions qui sont liées, est un moyen efficace pour la prévention ex ante des risques.

Troisièmement, il faut développer le système d’assurance responsabilité civile professionnelle. L’assurance responsabilité civile professionnelle des notaires peut assurer aux organismes notariaux une capacité appropriée de réparation du préjudice, améliorer leur crédibilité et leur permettre un développement de qualité et durable. Cependant, dans l’état actuel, cette assurance paraît simpliste, surtout en cas de règlement par conciliation (y compris règlement à l’amiable sans recours à la justice), le projet du règlement est soumis à l’approbation préalable de l’assureur, sinon celui-ci peut refuser le versement de l’indemnité. En cas de divergence entre l’assureur et l’organisme notarial sur le projet du règlement, l’assureur aura le dernier mot. En la réalité, les organismes notariaux ne recourent à la justice que s’il n’existe d’autres choix, les différends étant réglés pour la majorité à l’amiable, les risques ne peuvent donc pas être couverts complètement par l’assurance responsabilité professionnelle.

2.      Le contrôle en cours et la réparation ex post des risques dans l’exercice de la profession de notaire

Perfectionner le mécanisme de contrôle interne des organismes notariaux et en assurer l’application effective. Les organismes notariaux doivent considérer le contrôle et la réduction des risques comme un objectif important et une force mobilisatrice du renforcement de leur gestion interne, ceci se concrétise à travers une série de règlements.

D’abord, établir le système d’évaluation des risques. Par la mise en œuvre du système d’évaluation des risques au sein de l’organisme notarial, on procède, avant d’accepter un dossier, à une évaluation et un jugement basique sur les risques possibles du dossier et les mesures de prévention. L’application de ce système peut faire enraciner chez le notaire l’idée de prévention des risques, et changer la pratique d’accepter n’importe quel dossier en raison d’une approche dirigée par les bénéfices économiques. Pour les dossiers à haut risque ou les dossiers extrêmement difficiles à saisir, on doit organiser des discussions au sein de l’organisme notarial, et le cas échéant, solliciter l’opinion d’orientation du département administratif de gestion du notariat afin de réduire les risques autant que possible.

Ensuite, attacher une grande importance à la gestion des archives notariales. Dans la prévention des risques de procès, les archives notariales peuvent servir de preuve qui détermineront la réussite ou la perte du procès. La possibilité de perte augmente s’il y des vices dans les archives. Le contrôle régulier de la qualité des archives réduira les défauts dans les preuves en cas de procès, et évitera le renversement en totalité de l’acte notarié.

Enfin, perfectionner le mécanisme de garantie pour la qualité interne. Outre l’autodiscipline et l’orientation par l’éducation, un moyen efficace de promouvoir le sens de la qualité et le sens des risques chez le notaire est de prélever de sa rémunération un pourcentage fixé en tant que garantie, qui lui sera rendue avec des bonus à l’expiration d’une certaine période après son départ de sa fonction. Ce serait un bon essai que d’associer l’objectif à court terme qui relie la qualité du travail et le revenu du notaire, à ses gains à long terme.

3.      Amélioration du niveau professionnel du notaire

D’abord, changer la pensée logique de la réception et de la vérification des éléments de preuve. L’article 29 de la Loi sur le notariat dispose qu’il faut procéder à la vérification des éléments de demande et des pièces de preuve fournies par la partie intéressée, s’il est exigé par les règles de procédure ou s’il y existe des doutes. Mais dans la pratique, le notaire est enclin, de manière consciente ou non, à un jugement de première impression, en supposant d’abord l’existence du fait à instrumenter, et demandant ensuite à la partie intéressée de chercher par tous les moyens les pièces justificatives auprès de son unité de travail[1] afin de prouver l’existence de ce fait supposé. C’est là généralement l’origine des risques. Le notaire doit donc éviter le jugement du premier moment, changer son raisonnement, et suivant les règles objectives, au lieu de chercher la preuve à partir du fait changer la manière de penser en déduisant le fait à partir de la preuve.

Ensuite, au cours de la vérification des preuves adopter la règle de la plus forte probabilité pour les preuves en matière de procédure civile. Une fois saisi d’une demande d’un acte notarié, l’organisme notarial procède, conformément à l’alinéa 3, article 41 des Règles de procédures notariales, à l’appréciation des preuves, pour démontrer si les preuves sont véritables, légales et suffisantes. Pourtant, ces principes d’appréciation sont très abstraits pour les différents dossiers. Bien que la Loi sur le notariat et la Loi de la procédure civile ne disposent pas de notion claire sur les normes de preuve, dans l’application des dispositions de la loi, le notaire évalue toujours, de manière consciente ou non, le poids des pièces justificatives d’après son propre jugement, pour déterminer s’il existe une équivalence entre le fait à prouver et les pièces justificatives : il cherche en fait une norme de preuve par conviction intime.

La force d’un acte notarié la plus connue est sa force probante. Conformément aux dispositions relatives de la Loi de la procédure civile, la force probante d’un acte notarié est plus forte que celle des autres éléments de preuve, à moins qu’il n’y ait d’autres preuves contraires qui le renversent. Le fait que la force probante de l’acte notarié est plus forte que celle des autres éléments de preuve est à l’origine de sa crédibilité conférée par le contrôle notarial. Par conséquent, les normes de contrôle appliquées dans la procédure notariale doivent être les mêmes que les normes de preuve adoptées par le tribunal, c’est-à-dire la règle de la plus forte probabilité, et il faut abandonner la norme d’« écarter tous les doutes raisonnables », norme formée par les pouvoirs publics trop puissants dans notre pays et par l’influence de la tradition juridique chinoise, et appliquée dans la procédure pénale.