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公证立法十八年 (4/4)

作者:薛春喜 司法部法制司处长

 

(四)关于公证程序。第二十五条、第二十六条规定,公证申请人可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构申请办理公证。条例第十条中的“户籍所在地”被改为“住所地、经常居住地”,该规定赋予了公证申请人申请办理公证的广泛的选择权,这反映了市场经济条件下对公证的客观需要,是与时俱进的标志。

第三十一条规定了公证机构不予办证的事项,其中规定申请公证的事项违背社会公德的,以及属于专业技术鉴定、评估事项的,公证机构不予办理。这是条例中所没有的,该制度安排有利于规范公证行为,有利于树立公证的良好形象。

关于公证程序,有两点应当特别予以说明。第一,第二十七条第二款规定的法律后果告知义务,此即大陆法系国家公证人咨询义务。所谓咨询义务,是指公证员应当不偏不倚、中立地向当事人各方提供咨询意见,提供法律咨询,旨在帮助当事人决策、趋利避害,公证人不能代替当事人作出决定。公证人不但要负责撰写文书,还有义务告知当事人自身的权利义务,必须说明订立合同后所应承担的法律责任以及可能面临的风险、后果,以使当事人在法律迷宫中获得法律安全。咨询义务要求公证员必须是高素质的法律职业人员。如前所述,咨询义务被国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆.费斯勒称为拉丁公证制度的两大支柱之一。这也是公证法律服务区别于律师法律服务的标志之一。第二,关于第二十八条、第二十九条规定的“不同公证事项的办证规则”、“有关办证规则”。所谓办证规则,即出证标准(即合法性、真实性审查标准)以及保障该标准所必须遵循的办证程序,由于公证事项的不同,决定了不同的审查标准;换句话说,不能用同一合法性、真实性审查标准来办理不同的公证事项,比如大陆法系国家的公证人办理不动产变动公证,就要负责实体方面的合法性、真实性,而对遗嘱公证则只负责审查表面合法、当事人神志清晰等形式要件即可,对遗嘱内容的合法性不负调查核实责任。出证标准,与公证赔偿密切相关,违背了出证标准并造成损失的,公证机构应当负赔偿责任,反之,符合出证标准,则不负赔偿责任。不同公证事项的办证规则,是公证工作规律的客观反映。正是由于办证规则的“不同”性所决定,仅靠一部公证法典是不可能规定清楚的,但公证法典应有这个原则规定。规章等下位法等根据此原则性规定,就不同公证事项作出细化的具体的规定。由于人民法院具有公证赔偿的审判权,所以,人民法院对“办证规则”的认可度至关重要。大陆法系国家公证制度的完善过程,从一个侧面来看,是法院审判公证赔偿之诉过程中形成司法标准的过程。综上所述,不同办证规则的形成,一是决定于民商事活动的客观需要,二是由规章等法律渊源或者行业规范作出规定,三是由人民法院通过审判所确认、形成。而我国的现实是,民商事活动对公证的客观需要还没有完全显现出来以及没有得到足够的重视,规章等法律渊源对办证规则的规定也正处于发展阶段,人民法院审理公证赔偿的司法实践也少之又少,因此可以这样认为,就我国国情而言,公证制度的完善至少还需要30年的时间。

(五)关于公证效力。第三十六条、第三十七条、第三十八条分别规定了公证书的证据效力、强制执行效力和不公证不生效的特定效力(注:过去公证界、法学界一般称为法律行为成立要件效力,其实不一定是成立要件效力,也不一定是生效效力)。

关于不公证不生效的特定效力,或者直接称为特定效力,见之于《公证法》第十一条第二款和第三十八条的规定,一般俗称强制公证原则或法定公证原则。这是完善的公证制度题中应有之义。大陆法系国家绝大多数公证业务为法定公证业务,关于法定公证制度科学性的认识,我国相关各界还需要一个过程。法定公证制度的法理基础有以下几点:一是与政府职能转变紧密相关,与行政手段不同,公证是法律手段之一;二是法定公证(包含强制公证),由于公证机构和公证员负有咨询义务,因此与意思自治原则不矛盾,与行政职能不矛盾,法律规定强制公证是出于对法律推定的弱者的强制保护,由公证人引导各方在合法范围内达成公平合意,又由于公证书的证据效力对交易活动的固定化作用,从而保障民商事活动的法律安全,预防纠纷。是否规定法定公证制度,还要对诉讼成本进行考量,如果不重预防纠纷,重事后救济,则无需选择法定公证制度,反之,则应当采取法定公证制度。《公证法》规定法定公证制度,对完善公证制度具有重大意义。法定公证,并不是赋予公证机构和公证员权力,而恰恰是法律对其科以的一种法定义务,即保证法律、行政法规规定的特定活动的法律安全。如果从公证机构的权力的角度理解法定公证制度,就会失之毫厘、谬之千里。

(六)关于公证救济机制。第三十九条规定,公证当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,有权向公证机构提出复查,公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。这些制度安排,与条例第二十五条、第二十六条的规定明显不同。司法行政机关不再具有撤销和维持公证书的职责,公证机构有权撤销公证书,如果当事人认为公证机构拒绝撤销公证书造成了损失的,可以向人民法院提起公证赔偿之诉。第四十条规定,公证当事人、公证事项的利害关系对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。此“争议”应理解为包括因公证书内容发生争议导致的公证书有无效力的争议,这样也就包括了对公证机构不予撤销公证书的争议。因此,对“争议”的理解,有待不断完善,该完善过程就是公证救济制度完善的过程。

   (七)关于公证协会职能。第四条规定了公证协会的性质,协会设置,协会职责等内容。主要是,在全国和省(区、市)设立公证协会;公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督;上述规定,为公证行业实行行政管理与行业自律“两结合”管理体制提供了法律依据。

(八)关于公证机构和公证员的法律责任。第四十一条、第四十二条规定了公证机构和公证员的行政法律责任,公证机构过错赔偿责任。对公证机构的行政处罚种类有:警告,罚款,没收违法所得,停业整顿;对公证员的行政处罚除了前述以外还有吊销公证员执业证书的处罚。同时,对应予处罚的行为种类作了明确规定。特别需要注意的是,《公证法》没有关于吊销公证机构执业证书的规定,主要考虑是:吊销公证机构执业证书,不利于保障当地当事人申办公证的权利;处理公证机构的违法行为,主要是通过对责任人实施行政处罚来达到纠正的目的。

第四十三条规定,公证机构及其公证员因过错给公证当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;同时规定,因公证赔偿发生争议的,有关当事人可以向人民法院提起民事诉讼。同时,第四十四条对公证当事人及其他个人或者组织有提供虚假证明材料骗取公证书等行为应承担的相应法律责任作出了规定。这些规定,有利于维护当事人的合法权益,以及规范公证秩序,有利于实现公证制度的目的。该两条结合起来看,公证赔偿责任实行的是过错责任原则,无过错则无责任;但如何认定“过错”,就涉及到前述“不同公证事项的办证规则”,因此公证赔偿过错责任原则在实践中的成熟,与“不同公证事项的办证规则”在实践中的成熟,肯定是同步的,也可以说是一个问题的不同侧面。

毫无疑问,《公证法》是对我国过去50多年公证工作经验的总结,对于公证事业的发展具有不可估量的意义。《公证法》的生命在于实施,因为它需要实施;《公证法》的生命在于发展,因为它需要发展。

    

附:

《公证法》颁布前司法部颁布实施的公证规章目录和各地颁布实施的公证地方性法规目录

 

一、公证规章

1、《公证处办理涉外公证业务暂行管理办法》(89年司法部第3号部令)

2、《司法部关于公证人员清廉服务的若干规定》(89年司法部第6号部令)

3、《房屋拆迁证据保全公证细则》(93年司法部第29号部令)

4、《提存公证规则》(95年司法部第38号部令)

5、《中华人民共和国公证员注册管理办法》(95年司法部第39号部令)

6、《遗嘱公证细则》(2000年司法部第57号部令)

7、《公证机构办理抵押登记办法》(2002年司法部第68号部令)

8、《中国委托公证人(香港)管理办法》(2002年司法部第69号部令)

9、《公证程序规则》(2002年司法部第72号部令)

二、公证地方性法规、地方规章

    1、广东省公证工作暂行规定(90年)

    2、天津市公证若干规定(93年)

    3、陕西省公证工作若干规定(94年)

    4、福建省公证工作若干规定(94年)

    5、四川省公证条例(94年)

    6、江苏省公证条例(94年)

    7、山西省公证规定(95年)

    8、浙江省公证条例(95年)

    9、宁夏回族自治区公证条例(95年)

    10、上海市公证条例(95年)

    11、贵州省公证条例(96年)

    12、甘肃省公证工作条例(96年)

    13、云南省公证工作若干规定(96年)

    14、河南省公证若干规定(97年)

    15、吉林省公证条例(97年)

    16、重庆市公证条例(98年)

    17、湖北省公证条例(98年)

    18、新疆维吾尔自治区公证条例(98年)

    19、黑龙江省公证条例(99年)

    20、深圳经济特区公证条例(99年)

    21、内蒙古自治区公证条例(2000年)

    22、安徽省公证条例(2000年)


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