4.) A propos de la procédure notariale. Selon la prescription visée aux articles 25 et 26, la personne demandant de procéder à la notarisation peut s’adresser à l’établissement notarial du lieu de son domicile, de sa résidence habituelle, à celui du lieu où se réalise le comportement ou le fait. La référence au « lieu d’enregistrement d’état civil » de l’article 10 du Règlement Provisoire du notariat est remplacée par « le lieu du domicile, de la résidence habituelle». Cette disposition confère à la personne qui demande la notarisation le droit de choisir ; elle reflète le besoin en notarisation dans l’économie de marché et constitue un signe d’évolution avec le temps   

L’article 31 définit les circonstances où l’établissement notarial refuse de procéder à la notarisation lorsque les éléments soumis à notarisation sont contraires à la morale sociale ou les éléments de la demande appartiennent aux affaires qui font l’objet d’une évaluation ou d’une appréciation technique professionnelle. Cette disposition qui était absente du Règlement Provisoire du notariat favorise la normalisation du comportement notarial et l’image de la profession.

A propos de la procédure notariale, deux points méritent une explication particulière. Premièrement, le devoir d’information sur la portée juridique de l’acte, défini dans l’aliéna 2 de l’article 27, relève du devoir de conseil que doit remplir le notaire en droit continental. Le devoir de conseil impose au notaire de fournir aux parties des conseils et une consultation juridique de façon neutre et impartiale afin de les aider à prendre les décisions en connaissance de cause. Le notaire ne doit pas prendre la décision à la place des parties. Responsable de la rédaction de l’acte, le notaire se doit aussi d’informer les parties sur leurs droits et devoirs, d’éclairer les parties à l'acte sur la portée et les effets de leurs engagements de manière à ce que les parties obtiennent une sécurité juridique dans le labyrinthe juridique. Le devoir de conseil exige du notaire une grande compétence en tant que professionnel de droit. Comme mentionné ci-dessus, le devoir de conseil est considéré par Maître Helmut Fassler, notaire allemand et ancien président de l’UINL, comme un des deux piliers du notariat latin. Il s’agit également d’une des différences qui séparent les services juridiques rendus par le notaire et ceux rendus par l’avocat. Deuxièmement, à propos des « règlements de procédure pour différentes matières notariales » et « les règlements pour la procédure notariale » mentionnés dans les articles 28 et 29. Les règlements de procédure veulent dire les critères de la notarisation (à savoir les critères de la vérification de la légalité et de l’authenticité) et la procédure à observer pour garantir l’application desdits critères varient en fonction des matières notariales ; en d’autres termes, on ne peut pas utiliser le même critère de vérification pour traiter des matières différentes. Par exemple, pour le transfert de la propriété immobilière, le notaire en droit continental doit attester de la légalité et de l’authenticité des choses, tandis que pour le testament, il se doit seulement de vérifier les éléments de forme tels que l’aspect formel de la légalité, la lucidité des parties etc. sans être tenu de vérifier la légitimité du contenu du testament. Les critères de la notarisation étant étroitement liés à la responsabilité d’indemnisation, l’établissement notarial doit assumer la responsabilité d’indemnisation pour les pertes subies en raison de la violation de ces critères et ils sont dégagés de cette responsabilité si les critères ont été respectés. La diversité des règlements notariaux reflète objectivement la nature du travail notarial. A cause de cette « diversité » des règlements régissant la notarisation, un seul code du notariat ne pourrait tout réglementer, mais il doit énoncer ce principe. Les règles inférieures à la loi, telles que les règlements, doivent établir des règles précises en fonction des matières notariales selon ce principe. Comme le tribunal populaire dispose du pouvoir judiciaire en matière de l’indemnisation notariale, il est important que le principe de la notarisation soit reconnu par le tribunal populaire. Dans une certaine mesure, la perfection du système notarial dans les pays de droit continental correspond à la formation des critères judiciaires résultant des procès relatifs à l’indemnisation notariale. En résumé, la formation des différentes règles notariales est d’abord motivée par le besoin des activités civiles et commerciales, ensuite définie par les sources de droit telles que les règlements ou la norme professionnelle, enfin reconnu et consolidé par les jurisprudences. Or en Chine, les besoins des activités civiles et commerciales en matière notariale ne se font pas encore amplement sentir et n’attirent pas suffisamment l’attention, les textes juridiques sur les règlements de la notarisation sont en phase de développement, et la pratique judiciaire concernant l’indemnisation notariale reste encore rarissime, par conséquent, on peut dire qu’il faut au moins 30 ans pour parfaire le système notarial en Chine.  

5) A propos des effets des actes notariés. Les articles 36, 37 et 38 définissent successivement les forces probante, exécutoire et l’absence de force juridique sans acte notarié (note : la notariat et le monde juridique l’appelle condition de constitution d’actes juridique, en fait elle n’est pas forcément condition de constitution ni de validité d’actes juridiques).    

La force spécifique de l’absence de force juridique sans acte notarié ou plus directement la force spécifique se trouve dans l’alinéa 2 de l’article 11 et dans l’article 38, communément appelée principe de l’authentification obligatoire ou juridique, qui est constitutif d’un système notarial achevé. La plupart des activités notariales dans les pays de droit continental font partie de cette catégorie. Il faut encore du temps aux différents milieux chinois pour comprendre le fondement scientifique du système notarial obligatoire. Ce système est basé sur les fondements juridiques suivants : 1. l’authentification est étroitement liée au changement des fonctions de l’Etat, il s’agit d’un moyen juridique, différents des moyens administratifs ; 2. l’authentification juridique (y compris l’authentification obligatoire) n’est contradictoire ni avec le principe de l’autonomie des parties car l’établissement notarial et le notaire doivent remplir leur devoir de conseil ni avec les fonctions administratives. L’authentification obligatoire est faite pour donner une protection obligatoire aux parties que la loi présume faibles. Comme le notaire conduit les parties à l’acte à un accord équitable dans les limites permises par la loi et que la force probante de l’acte notarié fixe les transactions, on évite les contentieux et assure la sécurité juridique des activités civiles et commerciales. L’instauration juridique d’un système notarial est aussi fonction du coût juridique des plaintes. Le notariat n’est pas nécessaire si l’on préfère la réparation ultérieure que la prévention des contentieux, dans le cas contraire, il faudra adopter le système notarial. La Loi du notariat stipulant le système notarial revêt une grande importance pour parfaire le système notarial chinois. L’authentification obligatoire n’est ni un pouvoir conféré à l’établissement notarial, ni au notaire mais c’est un devoir juridique que leur impose la loi, à savoir celui de garantir la sécurité juridique des activités spécifiquement définies par la loi et le règlement administratif. Il s’agit d’une grosse erreur si on interprète le système notarial sous l’angle de pouvoir détenu par l’établissement notarial.

6) A propos du mécanisme de recours en matière notariale. L’article 39 stipule que les personnes en cause et les personnes concernées par une affaire notariale peuvent déposer une demande de vérification à l’établissement notarial émetteur de l’acte en question si elles considèrent que l’acte notarié contient des erreurs. Si le contenu de l’acte est contraire à la loi ou non conforme à la réalité, l’établissement notarial doit annuler l’acte et procéder à la publicité. L’acte en question est nul dès le début ; si l’acte contient d’autres erreurs, l’établissement notarial doit les rectifier. Ces dispositions sont évidemment différentes des articles 25 et 26 du Règlement provisoire. Les établissements judiciaires et administratifs ne sont plus les responsables pour annuler ou maintenir l’acte notarié, l’établissement notarial a le droit de l’annuler ; si les parties considèrent que le refus de l’annulation de la part de l’établissement notarial provoque des préjudices, ces premières peuvent saisir le tribunal populaire pour réclamer l’indemnisation notariale. Selon l’article 40, les personnes en cause et les personnes concernées par une affaire notariale peuvent entreprendre un procès civil devant un tribunal populaire en cas de litige entre elles sur le contenu de l’acte notarié. Ici le litige doit être compris comme celui issu du contenu de l’acte notarié et qui porte sur la validité de ce dernier, aussi cela comprend le litige concernant le refus de l’annulation de l’acte notarié de la part de l’établissement notarial. Par conséquent, il faut approfondir la compréhension de la notion de « litige », ce qui correspondra au perfectionnement du système de recours en matière notariale.

7) A propos des rôles de l’association du notariat. L’article 4 définit la nature, la mise en place et les rôles de l’association du notariat. En gros, les associations du notariat sont créées au niveau national comme au niveau des provinces (des régions autonomes et des municipalités relevant directement de l’Autorité centrale) ; Les associations notariales sont des organisations disciplinaires du notariat qui exercent leurs activités selon leurs statuts, surveillent les activités professionnelles des établissements notariaux et des notaires. Les dispositions susmentionnées fournissent des fondements juridiques pour l’application du double système combinant la gestion administrative et la discipline professionnelle. 

8) A propos de la responsabilité juridique de l’établissement notarial et du notaire. Les articles 41 et 42 définissent les responsabilités administratives et juridiques de l’établissement notarial et du notaire ainsi que la responsabilité d’indemnisation assumée par l’établissement notarial.  Les sanctions administratives prononcées à l’encontre de l’établissement notarial sont l’avertissement, l’amende, la confiscation des recettes illicites et la suspension d’exercice de la profession ; pour les notaires, en plus des sanctions administratives susmentionnées, la licence professionnelle pourra être retirée. En même temps, les catégories de comportements passibles de sanction sont clairement définies. Il est à noter que la loi n’a pas prévu le retrait de la licence d’exploitation de l’établissement notarial, la raison en est que ce retrait ne favorise pas la protection du droit de l’authentification dont jouissent les parties ; les sanctions contre les comportements illicites commis par l’établissement notarial passent par les sanctions administratives dirigées vers les responsables de l’établissement notarial afin de corriger les fautes.

L’article 43 dispose que l’établissement notarial assume la responsabilité d’indemnisation pour les pertes subies par la partie en cause ou par les personnes ayant un intérêt dans une affaire notariale en raison d’une faute commise par un établissement notarial ou ses notaires. Il est en même temps stipulé que la personne qui a demandé l’établissement d’un acte notarié et les personnes concernées par l’acte peuvent entreprendre un procès civil devant le tribunal populaire en cas de litige qui les opposent à l’établissement notarial à propos de l’indemnisation. L’article 44 a défini la responsabilité juridique que doivent assumer la partie en cause ainsi que les autres individus ou organismes s’ils ont un comportement tels que l’obtention par ruse de l’acte notarié en fournissant de fausses pièces justificatives. Toutes ces dispositions favorisent la protection des droits légitimes des parties à l’acte, l’assainissement de l’ordre notarial et contribue à la mise en place du système notarial. Si l’on regarde les deux ensembles, la responsabilité de l’indemnisation respecte le principe de la responsabilité pour faute ; sans faute, il n’y a pas de responsabilité ; mais comment définir les « fautes », on entre alors dans les « règlements de procédure pour différentes matières notariales » susmentionnés. Par conséquent, le principe de la responsabilité pour faute régissant l’indemnisation notariale et les « règlements de procédure pour différentes matières notariales » vont certainement mûrir ensemble dans la pratique : on peut dire qu’ils représentent les deux facettes d’un même problème.

La Loi du notariat, résumant plus de 50 ans d’expériences dans la pratique notariale chinoise, revêt sans aucun doute d’une importance inestimable pour le futur développement du notariat chinois. La Loi du notariat puise sa vitalité dans son application et dans son développement, car elle a besoin d’être appliquée et de se développer.     

     Annexe :

Liste des règlements notariaux publiés et appliqués par le Ministère de la Justice et liste des règlements régionaux du notariat publiés et appliqués par les régions avant la promulgation de la Loi sur le notariat  

I. Règlements notariaux

1、Modalités de gestion provisoires sur les activités notariales ayant trait à l’étranger (décret du Ministère de la Justice, 89-3 )

2、Certaines dispositions à propos de l’intégrité des notaires dans l’exercice professionnel (décret du Ministère de la Justice, 89-6 )

3、Règles notariales détaillées sur la conservation des preuves en cas de démolition des bâtiments et de déplacement des habitants concernés (décret du Ministère de la Justice, 93-29 )

4、Règlements notariaux sur la réception des biens en vue de la remise à un tiers (décret du Ministère de la Justice, 95-38 )

5、Modalités de gestion relative à l’enregistrement des notaires, République populaire de Chine (décret du Ministère de la Justice, 95-39 ) 

6、Règles détaillées sur la notarisation du testament  (décret du Ministère de la Justice, 2000-57) 

7、Modalités de l’enregistrement de l’hypothèque par les soins des établissements notariaux (décret du Ministère de la Justice, 2002-68)

8、Modalités de gestion des notaires (Hongkong) mandatés par la Chine (décret du Ministère de la Justice, 2002-69)

9、Règlement sur la procédure notariale (décret du Ministère de la Justice, 2002-72 )

II. Loi et règlements locaux relatifs au notariat 

１、Règlement provisoire relatif aux activités notariales de la province du Guangdong (1990)

２、Règlements notariaux de la ville de Tianjin (1993) 

３、Règlements relatifs aux activités notariales de la province du Shaanxi (1994)

４、Règlements relatifs aux activités notariales de la province du Fujian (1994)

５、Réglementation notariale de la province du Sichuan (1994)

６、Réglementation notariale de la province du Jiangsu (1994)

７、Règlement notarial de la province du Shanxi (1995)

８、Réglementation notariale de la province du Zhejiang (1995)

９、Réglementation notariale de la région autonome hui du Ningxia (1995)

１０、Réglementation notariale de la ville de Shanghai (1995)

１１、Réglementation notariale de la province du Guizhou (1996)

１２、Réglementation relative aux activités notariales de la province du Gansu (1996)

１３、Règlements relatifs aux activités notariales de la province du Yunnan (1996)

１４、Règlements notariaux de la province du Henan (1997)

１５、Réglementation notariale de la province du Jilin (1997)

１６、Réglementation notariale de la ville de Chongqing (1998)

１７、Réglementation notariale de la province du Hubei (1998)

１８、Réglementation notariale de la région autonome uigur du Xinjiang (1998)

１９、Réglementation notariale de la province du Heilongjiang (1999)

２０、Réglementation notariale de la zone économique spéciale de Shenzhen (1999)

２１、Réglementation notariale de la région autonome de la Mongolie intérieure (2000)

   ２２、Réglementation notariale de la province de l’Anhui (1996)