公证程序规则：

问题：

公证员在其办公场所以外办理公证（即上门办证），是否均应当由两人进行？

解析：

在《公证程序规则》修订之前，本不存在此争议。因为实务层面上一直将公证审查区分为广义审查和狭义审查两种含义，广义的审查是指公证机构从当事人提出公证申请到发给其公证书的整个公证程序中所作的审查核实工作均称为审查，调查包括在广义的审查之中。狭义的审查仅是指对当事人及其掌握的证据进行审查。向当事人及外的主体所作的审核（包括审核当事人不实际占有的证据）则称之为调查。区分狭义审查与调查的意义是：除特别程序外，公证审查不论是在公证处进行，还是在公证处以外的场所进行，均可由一名公证员完成，即上门（为当事人）办证有一名公证员完成即可。而依据旧《公证程序规则》第26条的规定，上门调查（在公证处以外的场所进行调查），则应当由两名公证人员进行。

本次《公证程序规则》的修订，将旧规则的调查改为核实，同时，《公证程序规则》第27条，第29条将对当事人的审核与对其他人的审核均称之为核实，而《公证程序规则》第28条仍然规定“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行”，这就产生了公证机构上门办证，是否均应当由两人进行的争议。

笔者认为，公证机构派员上门办证，通常有一名公证员进行即可（特殊程序例外）。因为一是《公证法》第8条规定，公证机构的从业公证员最低为2人，如果将《公证程序规则》第27、28 条理解为公证机构上门办证，均应当由两人进行则不合立法本意，也缺乏可行性。二是从公证实务层面分析，对当事人的审核可以由一名公证员完成，是基于公证程序是因当事人自愿申请而启动，公证的目的是保护当事人的权益，故当事人通常会积极配合公证员进行审核，且在普通程序中，通常不会因当事人的出尔反尔构成公证员的执业风险。将《公证程序规则》第27、28 条理解为公证机构上门办证，均应当由两人进行，虽然更有利于保证办证质量，但现代司法理论主张，正义的实现不能脱离效率与成本。

公证程序规则：

问题:

一、公证机构是否可以对行政行为办理公证？

二、“有法律意义的事实”是否就是“法律事实”？

三、办理有法律意义的事实或者文书的公证是否也仅限于民事领域？

解析：

     一、行政行为可否办理公证

《公证暂行条例》第2条规定公证证明的客体是“法律行为、有法律意义的文书和事实”，在“法律行为”之前并无“民事”一词的限定（旧《公证程序规则》第32条也未在“法律行为”之前加“民事”这一限定词）。因此，在公证实务中，许多公证机构依据最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及《城市房屋拆迁管理条例》等法规的规定，也为行政合同、房屋拆迁、行政执法、选举和人事录用等行政行为办理了公证，而且有观点主张，将公证的领域进一步扩大到刑事领域。但是，《公证法》颁布后，其第2条将“法律行为”限定为“民事法律行为”，《公证程序规则》第36条又依据《公证法》第2条的限定做出了更具体的规定。

笔者赞同《公证法》和《公证程序规则》将公证客体中的“法律行为”进一步限定为“民事法律行为”，因为：

1、《公证暂行条例》虽然使用的是“法律行为”，而非“民事法律行为”一词，但当时的权威公证理论认为，“法律行为”就是指“民事法律行为”，并非是当时的公证理论认可“民事法律行为”以外的其他法律行为也可以公证。

2、最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中对公证所作的规定均应理解为是事实公证或文书公证（关于行政事实公证和行政文书公证，下面专门阐述），而不应理解为是行政行为公证。

3、对民事法律行为的公证，公证机构采用“高度盖然性”和“盖然性”相结合的证明标准，采用这一证明标准与公证制度的价值、公证机构的权利和职能、司法成本与司法效率、以及民事诉讼证明标准都相吻合。如果公证机构对行政行为进行公证，参照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，公证机构还要采用“排除合理怀疑”的证明标准和“清楚而有说服力”的证明标准。但是，公证机构在办理公证中，没有原、被告参与的对抗式程序，没有调查权和保全证据的强制措施，要达到“排除合理怀疑”的证明标准和“清楚而有说服力”的证明标准是不可能的。

4、《公证法》之所以不授权公证机构对行政行为办理公证，一是担心公证的效力与行政行为的效力冲突；二是行政行为的审查不仅涉及“行政裁量”、“行政判断余地”、“比例原则”等敏感的的司法审查问题，而且还涉及宪法范围内的国家权力机关之间的分权制衡问题，公证机构在整个法律体系中不应当承担此类使命。

因此，公证机构不应对行政行为办理公证。

在公证业务发展中，公证机构将来可能面临的问题是如何对待“行政合同”，目前，行政合同在我国仅是一个学术概念，还未形成法律制度。被学术界视为行政合同的各类合同多数不可诉讼，少数行政合同按照民事合同诉讼。笔者认为，就我国的诉讼现状而言，法院不受理或按照行政诉讼受理的行政合同，应视为行政行为，公证机构不宜受理，对可以以民事诉讼救济的行政合同，可视为是民事法律行为，公证机构可以予以受理。

二、有法律意义的事实与法律事实

“有法律意义的事实”是否就是“法律事实”，理论上一直存在不同主张：有观点认为“有法律意义的事实，是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观事实或者现象，具体可分为事件和行为两类”，即“有法律意义的事实”实质上就是民法理论上的“法律事实”。而相反的观点认为，“有法律意义的事实与法律事实是两个不同的概念。”“所谓有法律意义的事实，是指法律行为以外的，对权利义务关系的设立、变更、终止有一定法律影响的一切客观事实。”“显然，在法律上产生一定影响与引起法律关系产生、变更或消灭不是一回事。”

笔者赞同上述后一种观点。因为主张有法律意义的事实就是民法理论上的法律事实的观点在逻辑上不周延：一是此观点认为法律事实包括“事件”和“行为”两类。而《公证法》和《公证程序规则》均将“法律行为单列在有法律意义的事实之外；二是法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观事实或者现象，而实务中办理公证的许多事实未必能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭，如办理学历事实公证并不能必然引起出国留学这一法律关系的产生、变更或消灭。所以，笔者赞同有法律意义的事实不同于法律事实的观点。有法律意义的事实是指可能引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观事实或者现象。其与“法律事实”的区别是：

1、有法律意义的事实是指可能和能够引起民事法律关系变化的事实；而法律事实仅指能够引起民事法律关系变化的事实；

2、有法律意义的事实包括“事件”、行为以外的无争议的事实；法律事实包括“事件”和“行为”；

3、有法律意义的事实以其在实体法和程序法上有证据价值为存在价值，法律事实以其能够引起民事法律关系变化为存在价值。

三、民商事领域以外的有法律意义的事实和文书可否办理公证

办理有法律意义的事实或者文书的公证是否也仅限于民事领域，即民商事领域以外的有法律意义的事实和文书是否可以办理公证，本文把“有法律意义的事实”和“有法律意义的文书”分别分析。

对民商事领域以外的有法律意义的事实是否可以办理公证也存在两种截然相反的观点：早期的公证理论不仅将作为公证客体的有法律意义的事实等同于法律事实，而且等同于“民事法律事实”，所以，自然推导出民事法律事实以外的其他事实不能公证的结论。但随着我国经济的高速发展，公证的业务范围迅速扩展，民事法律事实以外的某些有法律意义的事实也成为公证的客体，如城镇房屋强制拆迁的保全证据公证，所以，一些学说放弃将可以公证的有法律意义的事实仅局限在民事领域的观点，不再强调只有对民事法律关系有影响的事实才可以公证。但上述两种观点的争论在《公证法》和新的《公证程序规则》颁布之后依然存在。笔者认为，作为公证客体的有法律意义的事实不应仅局限在民事领域，因为：

1、在公证实务中，公证机构公证的许多有法律意义的事实都超出了民事领域，如城镇房屋强制拆迁的保全证据公证。

2、《公证法》和《公证程序规则》中“有法律意义的事实”是否局限在民事领域，以文义解释的方法分析，有法律意义的事实应包括民事、行政、刑事等各法律领域的事实。以限缩解释的方法解释，有法律意义的事实可以仅局限在民事领域。但是，在法律的各种解释方法中，文义解释具有优先性，而限缩解释属于慎重使用的解释方法，“不应限缩解释的不要限缩解释”。

3、现行法律对公证领域“有法律意义的事实”所作的规定已突破民商事领域，如前述《城市房屋拆迁管理条例》、最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中的规定均涉及到行政领域。

笔者赞同对民商事领域以外的有法律意义的事实可以公证，主要是指对行政领域的法律意义的事实可以办理公证，对刑事领域的事实不赞同公证机构介入，因为无论是从历史上进行纵向比较，还是与各国的公证制度进行横向比较，公证机构都不应当介入刑事领域，也不具备介入刑事领域的能力。目前，即使主张公证机构介入刑事取证的观点也认为这是我国刑事司法制度不完善的产物，会逐渐退出舞台。

笔者虽然赞同对行政领域的有法律意义的事实（以下简称“行政事实”）可以办理公证，但认为需要作如下特别限定：

1、对行政事实办理公证不同于对行政行为办理公证：行为公证以意思表示为要素，公证机构不仅要审查行为的内容和形式的真实性、合法性，而且，要以确保行为的有效性为目的。事实公证的标的通常是指出生、死亡、自然灾害等事件和婚姻状况、未受刑事处分等具有证据意义的事实，公证机构在办证过程中虽然也要审查事实的内容和形式的真实性、合法性，但是，公证书通常不证明其合法性，而且，事实公证在多数情况下也不涉及证明其合法性的问题，如对出生、死亡、自然灾害、婚姻状况、未受刑事处分等公证，均是仅证明事实的客观状况，并无确保被证明对象有效性的作用。因此，在公证实务中，可以对行政事实办理公证，但不能对行政行为办理公证，因为前者既不涉及“行政裁量”、“行政判断与余地”、“比例原则”等司法审查问题，也不涉及宪法领域的国家权力机关之间的分权制衡问题。

2、行政事实与行政行为在某些情形下会发生混淆。公证机构在受理中，应查明当事人的真实意思和办证目的后加以确定。例如：行政机关申办城市房屋强制拆迁、行政送达保全证据公证，其申办公证的目的是保全当时的事实状况，而非要求证明其行为的合法性，则公证机构可以受理此类公证。但对于选举过程申请公证，则公证机构不宜受理，因为当事人不仅是请求证明选票统计结果，更要求证明选举有效，选举公证的客体实质是“行政行为”，而非“行政事实”。

3、行政事实公证不涉及证明其合法性，但在行政事实公证中，如果当事人及第三人将“事实公证”误认为是“行为公证”，误认为公证的内容也包括证明其合法性的，公证机构应采取各种形式的告知措施消除误解，防范风险。如无充分把握消除误解，则不宜受理。例如当事人在申办选举公证中可能会声称，仅请求对选举统计结果公证，不要求对选举合法性公证，但在选举实际运作中，参选者和社会公众通常均认为选举公证就是证明选举全过程和选举结果合法、有效，公证机构如果不考虑参选者和社会公众的实际感受，仅是按照自己对“行政事实公证”的理解办理选举公证，则必然导致风险隐患，所以，不应受理此类申请。

总之，民商事领域以外的有法律意义的事实可以办理公证，即事实公证不受“民事”的限制，但事实公证不能涉及合法性的证明。

关于办理“法律意义的文书”公证是否也仅限于民事领域，对这一问题的回答，要先厘清文书的直接公证与间接公证。

首先，在公证实务中，文书公证多采用“间接公证”的方式，即依据《公证程序规则》第38条的规定，仅证明文书上的签名、印鉴、日期属实、副本或影印本与原本相符，不证明文书内容的真实性和合法性。这与事实公证“仅证明内容属实，不证明内容合法”不同。所以，文书间接公证的标的范围比事实公证更广泛，除涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的文书以及内容违法、有损国家主权或违背公序良俗的文书外，民事文书、行政文书，甚至某些刑事文书都可以办理间接公证。

其次，要明确的是《公证程序规则》第37条规定的“有法律意义的文书”公证，并非指文书的间接公证，否则就与第38条规定的文书间接公证重复。笔者认为，《公证程序规则》第37条规定的有法律意义的文书公证系指文书的直接公证，即公证书不仅“证明文书上的签名、印鉴、日期属实、副本或影印本与原本相符”，而且还要证明文书的内容属实，如办理《个人收入证明》公证，公证机构仅证明《个人收入证明》上的签名、印鉴、日期属实、副本或影印本与原本相符，不涉及对文书内容的真实性、合法性做出证明，则属于依据《公证程序规则》第38条办理的文书间接公证；如公证书证词中还包括“《个人收入证明》的内容属实”，则该公证事项属于依据《公证程序规则》第37条办理的文书直接公证。

因为文书的直接公证仅对文书内容的真实性予以证明，即仅对文书所描述的事实是否属实予以公证，所以《公证程序规则》第37条规定的有法律意义的文书公证实质仍然是一种事实公证，是一种“对书面所描述的事实”的公证。因为文书的直接公证不涉及对文书内容合法性的证明，不涉及前面所述的行政行为的司法审查问题，所以，可以对行政文书办理直接公证，如果行政文书的内容必然涉及合法性问题，如《行政处罚决定书》公证，则公证机构不能对其办理直接公证，仅能办理间接公证。

同事实公证相似，民商事领域以外的有法律意义的文书也可以办理公证，即文书公证不受“民事”的限制，但文书公证也不能涉及合法性的证明。

    综上所述，民商事领域以外的有法律意义的事实和文书，如城市房屋强制拆迁的保全证据，法院司法文书送达保全证据等不涉及证明其合法性的事实和文书，均可以办理公证。