Article 27 des « Règles de la procédure notariale»
L’établissement notarial peut utiliser les méthodes suivantes afin de vérifier les éléments et les pièces justificatives relatifs à la demande de notarisation :
1) interroger la partie en cause et les parties intéressées ;
2) interroger les témoins ;
3) demander des informations aux entités ou individus concernés ou vérifier et collecter les pièces justificatives telles que des preuves écrites, des preuves matérielles, des documents audio-visuels ;
4) enquêter sur place ;
5) avoir recours à un organisme spécialisé ou à un professionnel pour expertiser, tester ou traduire.
Article 28 des « Règles de la procédure notariale»
Les vérifications par l’établissement notarial doivent être conformes à la loi, aux dispositions et aux règlements relatifs à la notarisation.
Si l’établissement notarial envoie des employés à l’extérieur pour effectuer des vérifications, il doit envoyer deux personnes sauf lorsqu’il s’agit de vérification et de collecte de preuves écrites.
Dans le cas particulier où il peut n’y avoir qu’un seul employé envoyé à l’extérieur pour effectuer les vérifications, il est nécessaire qu’une personne présente sur les lieux soit témoin.
Question :
Si le notaire exerce sa fonction de notarisation hors de son étude (c’est-à-dire au domicile du client), la présence de deux personnes est-elle toujours obligatoire ?
Analyse:
Avant la révision des « Règles de la procédure notariale », le débat en la matière n’existait pas. En effet, dans la pratique la nature du contrôle par le notaire avait deux sens : un sens large et un sens restreint. Le contrôle au sens large comprenait toutes les activités de vérification et de contrôle accomplies par l’étude notariale à compter du dépôt de la demande de notarisation par le client jusqu’à la délivrance de l’acte notarié ; les enquêtes y étaient inclues. Le contrôle au sens restreint désignait seulement le contrôle portant sur les parties en cause et les preuves qu’elles détenaient. Quant aux vérifications auprès des personnes autres que les parties en cause (y compris la vérification des preuves qui n’étaient pas en la possession des parties en cause), elles étaient également appelées ‘enquêtes’.
La portée de la distinction entre le contrôle au sens restreint et les enquêtes était la suivante : sauf dans le cas d’une procédure particulière, un seul notaire pouvait exercer la fonction de contrôle en matière notariale, peu importait que ce fût à l’intérieur ou à l’extérieur de l’étude. En d’autres termes, le service notarial à domicile (en faveur de la partie en cause) pouvait être rendu par un seul notaire. L’article 26 des anciennes « Règles de la procédure notariale », lui ne prescrivait la présence de deux notaires que pour les enquêtes à domicile (les enquêtes à l’extérieur de l’étude notariale).
Avec la révision des « Règles de la procédure notariale, le mot ‘enquête’ a été remplacé par le mot ‘vérification’. Selon les articles 27 et 29, le contrôle portant sur la partie en cause et d’autres personnes est désormais appelé ‘vérification’. Cependant l’article 28 continue à prévoir : « Si l’établissement notarial envoie des employés à l’extérieur pour effectuer des vérifications, il doit envoyer deux personnes». C’est de cette contradiction que provient le débat sur la présence de deux personnes en cas de notarisation à domicile.
A mon avis, l’envoi d’un notaire au domicile du client suiffit (sauf dans le cas d’une procédure particulière) :
- Premièrement, en vertu de l’article 8 de la « Loi sur le Notariat », chaque étude doit avoir au moins deux notaires en exercice. Si l’on considère que les articles 27 et 28 rendent obligatoire la présence de deux personnes pour le service notarial à domicile, cette obligation ne correspondra plus à la volonté du législateur et elle sera par ailleurs irréalisable.
- Deuxièmement, d’après la pratique notariale, il est possible pour un seul notaire d’effectuer le contrôle et les vérifications auprès de la partie en cause. En effet, la procédure notariale commence avec le dépôt de la demande de notarisation par la partie en cause. De plus, l’objectif des activités notariales est de protéger les droits et les intérêts de cette dernière. En conséquence, la partie en cause aide en principe activement le notaire à effectuer son contrôle et ses vérifications. Par ailleurs, dans le cas d’une procédure ordinaire, la rétractation de la partie en cause n’entraîne pas la mise en œuvre de la responsabilité du notaire.
Il est certain que l’interprétation selon laquelle les articles 27 et 28 rendent obligatoire la présence de deux personnes pour le service notarial à domicile, faciliterait la garantie du service notarial. Mais selon les principes de la théorie de la justice moderne, la justice ne peut fonctionner sans tenir compte de l’efficacité et du coût.
Article 36 des « Règles de la procédure notariale »
La notarisation du comportement juridique civil doit remplir les conditions suivantes :
1) les parties en cause doivent avoir la qualité pour avoir ce comportement ainsi que la capacité civile correspondante ;
2) la volonté des parties en cause est réellement exprimée ;
3) le comportement est légal tant sur le fond que sur la forme et ne va pas à l’encontre de la morale sociale ;
4) le comportement remplit les autres conditions prescrites par la « Loi sur le notariat ».
Si, pour la notarisation des différents comportements juridiques civils, il existe des exigences spécifiques, il faut les respecter.
Article 37 des « Règles de la procédure notariale »
La notarisation des faits ou actes ayant une portée juridique doit remplir les conditions suivantes :
1) le fait ou l’acte concerne les intérêts des parties en cause ;
2) le fait ou l’acte est réel et incontestable ;
3) le fait ou l’acte est légal tant sur le fond que sur la forme et ne va pas à l’encontre de la morale sociale ;
4) le fait ou l’acte remplit les autres conditions prescrites par la « Loi sur le notariat ».
Si, pour la notarisation des différents faits ou actes ayant une portée juridique, il existe des exigences spécifiques, il faut les respecter.
.
Questions :
1- L’étude notariale peut-elle notariser les comportements de l’Administration ?
2- Le fait ayant une portée juridique et le fait juridique ont-ils la même signification ?
3- La notarisation du fait ou de l’acte ayant une portée juridique se limite-t-elle au domaine civil ?
Analyses :
1- La notarisation sur les comportements de l’Administration est-elle possible ?
D’après l’article 2 des « Règlements provisoires relatifs aux activités notariales », faisaient l’objet de la notarisation le comportement juridique, l’acte et le fait ayant une portée juridique. Il n’y avait pas le mot ‘civil’ après l’expression ‘comportement juridique’. (De la même manière dans l’article 32 des anciennes « Règles de la procédure notariale », le mot ‘civil’ n’apparaissait pas après l’expression ‘le comportement juridique’.) C’est pourquoi dans la pratique, en vertu des « Opinions sur les questions relatives aux preuves dans le procès administratif » rendues par la Cour suprême populaire, et des « Règlements sur la gestion des expropriations », de nombreuses études notariales intervenaient dans les activités administratives telles que le contrat administratif, l’expropriation, l’application de la loi par l’Administration, l’élection et le recrutement du personnel. Certaines personnes pensaient que les activités notariales devaient également s’étendre au domaine pénal.
Toutefois, l’article 2 de la « Loi sur le Notariat » a défini ‘le comportement juridique’ comme ‘le comportement juridique civil’. L’article 36 des « Règles de la procédure notariale » y ajoute également plus de précisions conformément à l’idée de l’article 2 de la « Loi sur le Notariat ».
Je suis d’accord avec les précisions insérées dans la « Loi sur le Notariat » et les « Règles de la procédure notariale » qui désignent ‘le comportement juridique’ faisant l’objet d’une notarisation comme ‘le comportement juridique civil’:
- Premièrement, bien que les « Règlements provisoires relatifs aux activités notariales » aient utilisé l’expression ‘le comportement juridique’ et non ‘le comportement juridique civil’, ces deux termes avaient la même signification d’après la théorie dominante du notariat à cette époque. C’est pourquoi, en vertu de cette théorie, il était impossible pour l’étude d’intervenir dans les comportements juridiques autres que ‘les comportements juridiques civils’.
- Deuxièmement, d’après mon interprétation des articles relatifs au notariat dans les « Opinions sur les questions relatives aux preuves dans le procès administratif », la notarisation est faite sur les faits ou les actes (ce point sera approfondi dans les paragraphes suivants), et non sur les comportements de l’Administration.
- Troisièmement, afin de notariser les comportements juridiques civils, l’étude utilise la norme de certification de ‘haute probabilité’ et ‘probabilité’. L’utilisation de cette norme de certification correspond parfaitement à la valeur du système notarial, au pouvoir et à la fonction de l’étude, au coût et à l’efficacité de la justice, ainsi qu’à la norme de certification du procès civil. Si l’étude notariale intervenait dans les comportements de l’Administration, elle devrait, en vertu des « Opinions sur les questions relatives aux preuves dans le procès administratif » rendues par la Cour suprême populaire, utiliser les normes de certification ‘éliminer les doutes raisonnables’ et ‘être précis et probant’. Cependant, sans la procédure contradictoire entre le demandeur et le défendeur, et les mesures d’instruction pour le droit d’enquête et la conservation des preuves, il est impossible pour l’étude d’utiliser ces deux normes lors de son exercice professionnel.
- Quatrièmement, pourquoi la « Loi sur le Notariat » ne confie-t-elle pas à l’étude la notarisation sur les comportements de l’Administration ? Les raisons sont les suivantes : 1) On craint que les effets de l’acte notarié entrent en conflit avec ceux des comportements de l’Administration ; 2) Le contrôle des comportements de l’Administration porte non seulement sur des problèmes délicats tels que ‘la décision administrative’, ‘la délimitation du jugement administratif’ et ‘le principe de proportionnalité’, mais aussi sur la séparation des pouvoirs et leur équilibre dans le cadre de la Constitution. L’étude notariale ne doit pas assurer cette mission dans le système juridique.
C’est pourquoi l’étude ne doit pas effectuer la notarisation sur les comportements de l’Administration.
Avec le développement des activités notariales, l’étude va probablement être confrontée à la question soulevée par le traitement du contrat administratif. De nos jours, le contrat administratif est juste une notion théorique sans cadre juridique. La plupart des contrats administratifs étudiés par les théoriciens ne peuvent faire l’objet d’un procès. Le petit nombre de contrats administratifs faisant l’objet d’un procès le sont en tant que contrats civils. Selon moi, en vertu de l’état actuel du système processuel, les contrats administratifs que le tribunal a refusé ou a accepté de traiter dans le cadre d’un procès administratif doivent être considérés comme relevant des comportements de l’Administration, et l’étude notariale ne doit pas les traiter. A l’inverse, les contrats administratifs qui font l’objet d’un procès civil peuvent être considérés comme des comportements juridiques civils, et donc peuvent être traités par l’étude notariale.
2 - Le fait ayant une portée juridique et le fait juridique
‘Le fait ayant une portée juridique’ et ‘le fait juridique’ ont-ils la même signification ? Les avis sont toujours partagés :
Pour certaines personnes, ‘le fait ayant une portée juridique’ signifie le fait ou le phénomène objectif qui peut entraîner la création, le changement et l’extinction des relations juridiques civiles. On peut le diviser en deux catégories : l’événement et le comportement. Par conséquent, fondamentalement ‘le fait ayant une portée juridique’ a la même signification que celle donnée par la théorie de droit civil au ‘fait juridique’.
D’après l’avis opposé, ‘le fait ayant une portée juridique’ et ‘le fait juridique’ sont deux notions différentes. En effet le premier comprend tous les faits objectifs, à l’exception des comportements juridiques, qui apportent une influence juridique à l’établissement, au changement et à la fin des relations de droits et obligations. Avoir une influence juridique et entraîner la création, le changement et l’extinction ne sont évidemment pas la même chose.
Je suis d’accord avec la seconde opinion. Je trouve qu’il n’est pas tout à fait logique de penser que ‘le fait ayant une portée juridique’ et ‘le fait juridique’ mentionné dans la théorie de droit civil sont la même chose :
- selon la théorie de droit civil, ‘le fait juridique’ comprend deux catégories ‘l’événement’ et le ‘comportement’. Cependant, la « Loi sur le Notariat » et les « Règles de la procédure notariale » ont séparé ‘le fait juridique’ du ‘fait ayant une portée juridique’ ;
- selon cette même théorie, ‘le fait juridique’ signifierait également le fait ou le phénomène objectif qui peut entraîner la création, le changement ou l’extinction des relations juridiques civiles. Or dans la pratique notariale, beaucoup de faits qui font l’objet d’une notarisation ne produisent pas forcément la création, le changement ou l’extinction des relations juridiques civiles. Par exemple, la notarisation sur une formation diplômante n’entraîne pas obligatoirement la création, le changement ou l’extinction des relations juridiques dans le cadre des études à l’étranger. C’est pourquoi je suis pour l’avis selon lequel ‘le fait ayant une portée juridique’ est différent du ‘fait juridique’.
‘Le fait ayant une portée juridique’ signifie le fait ou le phénomène objectif qui peut entraîner la création, le changement, l’extinction des relations juridiques civiles. Ses différences avec ‘le fait juridique’ sont :
- ‘Le fait ayant une portée juridique’ signifie le fait qui a à la fois la possibilité et la capacité d’entraîner le changement des relations juridiques civiles, tandis que ‘le fait juridique’ signifie le fait qui a seulement la possibilité d’entraîner le changement des relations juridiques civiles ;
- ‘Le fait ayant une portée juridique’ comprend ‘l’événement’ et ‘le fait irréfragable’ mais non ‘le comportement’, tandis que ‘le fait juridique’ comprend ‘l’événement’ et ‘le comportement’ ;
- La valeur du ‘fait ayant une portée juridique’ se trouve, à l’instar de la valeur probante, dans le droit substantiel et le droit procédural, tandis que la valeur du ‘fait juridique’ se trouve dans la possibilité d’entraîner le changement des relations juridiques civiles.
3-Le fait ou l’acte ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial peut-il faire l’objet d’une notarisation ?
La notarisation du fait ou de l’acte ayant une portée juridique se limite-t-elle au domaine civil et commercial ? Autrement dit, le fait ou l’acte ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial peut-il faire l’objet d’une notarisation ?
Je vais analyser séparément ‘le fait ayant une portée juridique’ (I) et ‘l’acte ayant une portée juridique’ (II).
I.
Deux courants s’opposaient sur la possibilité de notariser le fait ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial.
Selon la théorie du notariat de l’époque, le fait ayant une portée juridique qui faisait l’objet d’une notarisation, le fait juridique et le fait juridique civil, avaient la même signification. Par conséquent, les faits autres que ces trois catégories ne pouvaient faire l’objet d’une notarisation.
Néanmoins, le champ d’activités de la profession de notaire était devenu de plus en plus étendu avec le développement rapide de l’économie chinoise. Certains faits ayant une portée juridique hors du domaine civil avaient déjà fait l’objet d’une notarisation. Par exemple, l’intervention du notaire dans la conservation des preuves au cours de l’expropriation urbaine. En conséquence, pour certaines écoles, l’avis selon lequel la notarisation sur le fait ayant une portée juridique se limitait au domaine civil, avait été abandonné.
Aujourd’hui encore, malgré la promulgation de la « Loi sur le Notariat » et celle des nouvelles « Règles de la procédure notariale », le conflit entre ces deux courants existe toujours.
Selon moi, les faits ayant une portée juridique qui font l’objet d’une notarisation ne doivent pas se limiter au domaine civil:
- Premièrement, dans la pratique notariale, les faits ayant une portée juridique qui ont déjà fait l’objet d’une notarisation par les études ont dépassé le domaine civil. Par exemple, l’intervention du notaire dans la conservation des preuves au cours de l’expropriation urbaine.
- Deuxièmement, le fait ayant une portée juridique visé dans la « Loi sur le Notariat » et dans les « Règles de la procédure notariale » se limite-t-il au domaine civil ? D’après une interprétation littérale, les faits ayant une portée juridique doivent comprendre les faits de tous les domaines juridiques, tels que les domaines civil, administratif et pénal. D’après une interprétation simplifiée, il est possible de limiter les faits ayant une portée juridique au domaine civil. Mais il faut noter que dans toutes les modalités d’interprétation, l’interprétation littérale est prépondérante, alors que l’interprétation simplifiée doit être utilisée avec beaucoup de prudence.
- Troisièmement, les dispositions des lois en vigueur relatives au ‘fait ayant une portée juridique’ dans le domaine notarial ont déjà dépassé le domaine civil et commercial. Par exemple, des articles des « Opinions sur les questions relatives aux preuves dans le procès administratif » rendues par la Cour Suprême populaire et des « Règlements sur la gestion des expropriations » touchent le domaine administratif.
Par conséquent, je suis bien d’accord avec l’avis selon lequel les faits ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial peuvent faire l’objet d’une notarisation, surtout lorsqu’il s’agit du domaine administratif. En revanche, je m’oppose à l’intervention du notaire dans le domaine pénal car d’un point de vue historique, ou en comparaison avec le système notarial des pays étrangers, l’étude notariale ne doit pas et ne peut pas intervenir dans le domaine pénal. Aujourd’hui, ceux pour qui l’intervention du notaire dans le domaine pénal est possible pensent que cela est une conséquence de l’imperfection du système judiciaire de notre pays, vouée à disparaître.
Cependant, bien que j’approuve la notarisation des faits ayant une portée juridique dans le domaine administratif, il faut souligner les points suivants :
- Premièrement, la notarisation sur les faits administratifs est différente de celle sur les comportements de l’Administration.
La volonté est l’élément principal dans la notarisation sur le comportement. L’étude notariale devrait non seulement contrôler l’authenticité et la légitimité du fond et de la forme du comportement, mais aussi avoir pour objectif de protéger la validité du comportement.
L’objet de la notarisation sur le fait comprend les événements tels que la naissance, le décès et les catastrophes naturelles, ou les faits ayant une valeur probante, tels que la situation de famille et le casier judiciaire. Lors de son intervention, l’étude notariale doit en principe contrôler l’authenticité et la légitimité du fond et de la forme du fait. Mais l’acte notarié ne peut avoir valeur de preuve pour cette légitimité. Par ailleurs, la notarisation sur le fait ne relève pas du problème relatif à la preuve de la légitimité. Par exemple, pour la naissance, le décès, les catastrophes naturelles, la situation de famille, le casier judiciaire, l’intervention du notaire sert juste à constater objectivement la situation sans garantir la validité de l’objet de la notarisation.
C’est pourquoi dans la pratique notariale, il est possible pour l’étude d’intervenir dans les faits administratifs, mais non dans les comportements de l’Administration. En effet, les premiers ne touchent ni les questions relatives au contrôle judiciaire, telles que ‘la décision administrative’, ‘la délimitation du jugement administratif’ et ‘le principe de proportionnalité’, ni la question sur la séparation des pouvoirs et leur équilibre dans le cadre de la Constitution.
- Deuxièmement, le fait administratif et le comportement de l’Administration se confondent dans certaines circonstances. C’est à l’étude notariale de les distinguer lors de son exercice professionnel à travers la vérification de la volonté propre de la partie en cause et l’objectif de cette notarisation. Par exemple, si un service administratif demande l’intervention du notaire pour la conservation des preuves lors d’une expropriation urbaine ou lors de la délivrance d’un acte administratif, l’objectif de cette demande est de conserver la preuve de la situation actuelle, et non de prouver la légitimité du comportement du service administratif. Par conséquent, l’étude notariale pourra traiter ces dossiers. A l’inverse, l’étude notariale ne devra pas intervenir dans le déroulement d’une élection, car la partie en cause demande de prouver non seulement le résultat des votes, mais aussi la validité de l’élection. L’objet de la notarisation sur l’élection est ici ‘le comportement de l’Administration’ et non le ‘fait administratif’.
- Troisièmement, la notarisation du fait administratif ne concerne pas la légitimité de ce fait. Mais si dans la pratique, la partie en cause ou un tiers confond la notarisation du fait administratif avec celle du comportement de l’Administration, l’étude notariale doit prendre toutes les mesures nécessaires, telles que l’information, afin de supprimer le malentendu et de prévenir le risque. Si l’étude n’est pas sûre d’arriver à dissiper le malentendu, il est préférable qu’elle refuse ce dossier. Par exemple, la partie en cause peut demander l’intervention du notaire pour le résultat des votes, mais non pour la légitimité de l’élection. Cependant, dans la pratique, les participants et le public ont tendance à croire que la notarisation de l’élection prouve la légitimité et la validité de toute la procédure électorale ainsi que le résultat des votes. Si l’étude notariale intervient en affirmant que la notarisation du fait administratif est possible, sans tenir compte de ce que pensent les participants et le public, elle risque d’engager sa responsabilité. C’est pourquoi ce genre de dossiers ne doit pas être accepté par l’étude notariale.
En résumé, les faits ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial peuvent faire l’objet d’une notarisation. Autrement dit, la notarisation sur les faits ne se limite pas au domaine civil, mais elle ne doit pas traiter le problème relatif à la preuve de la légitimité.
II.
Avant de répondre à la question de savoir si la notarisation sur les actes ayant une portée juridique se limite au domaine civil, il faut distinguer la notarisation directe et la notarisation indirecte sur les actes.
- Premièrement, dans la pratique notariale, la notarisation sur les actes est normalement la ‘notarisation indirecte’. C’est-à-dire qu’en vertu de l’article 38 des « Règles de la procédure notariale », il faut prouver l’authenticité de la signature, du sceau et de la date indiqués dans l’acte, ou la conformité des doubles et des fac-similés aux documents originaux sans pour autant prouver l’authenticité et la légitimité du contenu de l’acte. Ceci est différent de la notarisation sur les faits qui applique le principe selon lequel il faut prouver l’authenticité du fond au lieu de la légitimité du fond. C’est pourquoi le domaine de l’objet de la notarisation indirecte sur les actes est plus étendu que celui de la notarisation sur les faits. A l’exception des actes qui relèvent du secret d’Etat, du secret professionnel, de la vie privée du particulier, ou avec un contenu illégal, et qui risquent de porter atteinte à la souveraineté de l’Etat ou vont à l’encontre de l’ordre public, tous les actes civils, administratifs, et même certains actes pénaux peuvent faire l’objet d’une notarisation indirecte.
- Deuxièmement, il faut préciser que la notarisation sur les actes ayant une portée juridique visée à l’article 37 des « Règles de la procédure notariale » ne signifie pas la notarisation indirecte sur les actes. Sinon, ce serait une répétition de l’article 38 qui traite la notarisation indirecte sur les actes. Selon moi, la notarisation sur les actes ayant une portée juridique visée à l’article 37 des « Règles de la procédure notariale » est la notarisation directe sur les actes. Autrement dit, l’acte notarié prouve non seulement l’authenticité de la signature, du sceau et de la date indiqués dans l’acte, ou la conformité des doubles et des fac-similés aux documents originaux, mais aussi l’authenticité du contenu de l’acte. Par exemple, pour la notarisation sur l’attestation des revenus personnels, si l’étude notariale ne prouve que l’authenticité de la signature, du sceau et de la date indiqués dans l’acte, ainsi que la conformité des doubles et des fac-similés aux documents originaux, sans prouver l’authenticité et la légitimité du contenu de l’acte, cela relève de la notarisation indirecte sur les actes visée à l’article 38 des « Règles de la procédure notariale ». Si l’acte notarié comprend la phrase ‘le contenu de l’attestation des revenus personnels est authentique’, cela relève de la notarisation directe sur les actes visée à l’article 37 des « Règles de la procédure notariale ».
La notarisation directe sur les actes prouve seulement l’authenticité de leur contenu, c'est-à-dire, l’authenticité des faits décrits dans les actes. C’est pourquoi, la notarisation sur les actes ayant une portée juridique reste une notarisation sur les faits, plus particulièrement les faits décrits par écrit. La notarisation directe sur les actes ne concerne pas la légitimité du contenu de l’acte, ni les questions du contrôle judiciaire sur les comportements de l’Administration. De ce fait, il est possible pour l’étude notariale d’intervenir dans les actes administratifs. Si le contenu de l’acte administratif soulève la question de la légitimité, par exemple, s’agissant de la ‘Décision de sanction administrative’, l’étude notariale peut intervenir pour une notarisation indirecte au lieu d’une notarisation directe.
Comme la notarisation sur les faits, les actes ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial peuvent faire l’objet d’une notarisation. Ainsi, la notarisation sur les actes ne se limite pas au domaine civil, mais elle ne doit pas porter sur la preuve de la légitimité.
En conclusion, les faits et les actes ayant une portée juridique hors du domaine civil et commercial, tels que la conservation des preuves au cours de l’expropriation urbaine ou pour la délivrance des actes judiciaires par le tribunal, qui ne portent pas sur la preuve de la légitimité, peuvent tous faire l’objet d’une notarisation.
|