保全证据公证的证明效力及技术展望

沈一韬

上海市临港公证处知识产权服务中心主任、公证员

保全证据公证是我国公证行业的传统业务类型之一，上海市大多数的公证机构均设有独立的保全证据部门。

我国《民事诉讼法》第六十六条规定了当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八类证据种类，上述证据必须“查证属实，才能作为认定事实的根据。”除最后两类证据分别限定鉴定机构与人民法院才有权制作外，剩下的证据种类都可以通过公证程序制作成公证证据。《民事诉讼法》第七十二条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

公证证据的证据地位主要来源于严密的公证程序对证据真实性、合法性、关联性的保证。以一个最基础、典型的保全当事人操作计算机采集电子数据为例，公证员首先要进行清洁性检查：公证机构办理保全时，原则上应使用公证处的设备和网络；否则，必须对所用计算机进行“清洁性检查”（如检查浏览器历史记录、缓存，并核验计算机网络时间设置等），以排除证据被事先植入或篡改的嫌疑，保障证据的客观真实性；二是过程全程监督：要求对保全的全部操作过程进行监督、记录，保证取证过程的连续性和完整性，也避免举证方断章取义，片面误导；三是会进行关联性审查及告知，指导当事人关注证据的“关联性”和“主体确定性”，如果公证申请人不能证明自己与申请提取固定的电子数据电子信息存在利害关系，则在公证程序中就对关联性的不符进行了修正。

以上述制度设计、以《公证法》《公证程序规则》中的相关规定为依托，中国公证协会及各地的公证协会十多年间出台了众多关于办理保全证据公证的指导意见及业务操作指引，我国公证行业历时十数年建立起了整个保全证据公证体系，并且发展出了许多紧密联系经济活动的具体业务特色，比如关于展会的保全证据中，突出在短暂取证窗口时间对参展侵权人、侵权物品的全面信息采集；在关于电商平台的保全证据中，着力建立“磋商-购买-物流-收货查验”全过程证据链条的闭环；在关于工业专利、生产工艺的保全证据中，重点则在于制定合理取证方案，精确控制变量形成有效的工艺流程比对。

即便是在非公证传统涉足领域的刑事诉讼方面，在一些知识产权类犯罪和自诉案件的初始阶段，侦查机关也乐于接受公证证据作为判断是否立案的依据。

与文书类公证业务不同，办理保全证据的公证员的足迹遍布工厂、田野、港口，又总能碰到没有前辈经验参考的新问题为之苦苦思索，凡此种种，我从事该业务十多年，深有体会，公证证据在我国民事诉讼中的“证据之王”的地位，固然来源于法定证明效力，但一定也凝结了几代中国公证人的汗水。

局面自2016年左右开始发生了变化，新技术取证方案在证据领域越来越占有自己的一席之地。以我自己的体验，是以三种技术为代表的：第一是可信时间戳，通过哈希值校验绑定电子数据唯一性，结合数字签名和国家授时中心权威时间源，确保数据完整性与时间可信度；第二是区块链技术，以去中心化架构建立防篡改机制，第三就是最近兴起的人工智能技术，以上三种技术按照时间顺序接踵而至。公证证据的至高地位来源于程序的严格性，但也会天然地产生痛点，以传统的公证员受理公证模式，无法完全保证取证的时效性，以人力去保存、记录、判别指数增长的电子数据和证物，也有非常明显的上限。

而上述三种技术以其架构上相互验证的客观性来突破当事人取证时所受时间、空间的限制，以其处理信息的高效、精确性节省原先人工处理耗费的时间、提升效率，实现了对取证动作的便利化改造，甚至将传统认为与网络、电子要素无关的现场固定、提取、清点实物证据也通过远程拍摄、记录的形式，将其电子化后制作成时间戳、区块链证据。一时间，万物皆可“在线”，皆可“远程”。

所以接下来的讨论主要围绕电子证据展开。这些法律服务产品无疑是能提升当事人取证体验的，而保全证据是所有公证业务板块中与计算机技术、电子技术最密切相关的，所以彼时我们认识到挑战来临的感觉也是最强烈的。

新技术出现后，思索保全证据公证的进路在哪里，需要以终为始，结合裁判机关的动态进行系统的审视。实践中，各地人民法院均很快出现了接纳上述新技术方案所提取证据的判例，并且高频次地在规则上予以回应。

最高人民法院2018年发布《关于互联网法院审理案件若干为题的规定》从细节方面明确了电子数据审查的操作规则，2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼规则的若干规定》，进一步规范了电子证据的举证、质证和审查判断，该规定的第94条明确规定“电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”

2021年6月颁布的《人民法院在线诉讼规则》首次系统明确了区块链技术存储的电子证据和第三方存证平台提供的电子证据的质证、审查规则，其中第十六条规定当事人作为证据提交的电子数据系通过区块链技术存储，并经技术核验一致的，人民法院才可以认定该电子数据上链后未经篡改。

第十七条中规定当事人对区块链技术存储的电子数据上链后的真实性合理提出异议的，人民法院要结合存证平台主体是否符合国家规定、是否符合清洁性、安全性、可靠性、可用性的国家标准或者行业标准、当事人与存证平台是否存在利害关系，有无干扰取证，存证技术和过程是否符合相关国家标准或者行业标准中关于系统环境、技术安全、加密方式、数据传输、信息验证等方面的要求以上四个方面综合判断。

即便数据上链后的真实性得到认可，在第十八条还规定了当事人合理质疑电子数据上链存储前已不具备真实性的，人民法院应当予以审查，提供区块链证据的当事人需要提供证据证明上链存储前数据的真实性，人民法院再结合其他情况作出综合判断。

当事人不能提供证据证明或者作出合理说明，该电子数据也无法与其他证据相互印证的，人民法院不予确认其真实性，而《民事诉讼法》也经2021年、2023年两次修订，关于公证证据的定位并未发生改变，可见在现阶段，技术取证方案的证据地位与公证证据尚有一定差距。

这其中的原因，有公证制度非商业化，代表国家证明力的中立公信地位，有公证机构作为民事主体能够终局地承担取证活动产生的相应法律后果及责任，有公证员参与修补、重现取证的亲历性并作为法律专业人员提供法律判断的价值参与，我在各位中外同行面前不再过多赘述，也不必据此而沾沾自喜。

可以确定的是，保全证据公证迎来了数十年来最重大的升级、发展机遇，如能谨慎、有序地将取证活动中机械、规律性重复的部分让渡给技术处理，摆脱传统人力的限制。保全证据公证的覆盖范围与前景无疑将大大拓宽。对于将新的技术方案与现行的公证程序结合，行业里已经有了诸多成果，比如远程视频公证、区块链+公证都已经是比较成熟的业务模式，有效提高了当事人的举证效率与证据被采信概率，但总体来说，这些结合都处于初级阶段，仍未进入深水区，而进入深水区必然要解决的首要问题，就是在新的公证法律产品中，到底是以公证机构的背书作为技术方案中的一环，还是以技术方案作为公证活动中的一环？

可信时间戳和区块链存证技术需要专业设备、技术人员的支撑，门槛较高，在目前阶段公证机构主要是以开展商业合作、将技术提供方作为供应商的形式来开展合作的，这是社会分工专业化、精细化背景下保全证据公证引入新技术落地的最佳路径，也是新业务模式起步、演进的必经过程，但我想演进的最终目的地，应该是公证机构坚持公证人在公证取证活动中占绝对主导地位，这个坚持不是无源之水，是需要我们努力去逐步主导技术的落实、部署。在以技术方案为取证手段的场景下，不掌握技术就必然会沦为技术的附庸，这是非常明确的。不具备对取证技术的应用、自主验证能力，不能提供设备、技术方案的清洁性担保，就无法封闭所有的质证角度，也站不稳居中而立的制度位置。

各个公证机构应当在上级部门的统筹指导下，结合各自具体情况，勇敢地参与到市场的成本博弈中去，发展自己的专业团队及设备。这并非是遥不可及的，以刚刚提到的第三种技术方案人工智能技术为例，因为其适用范围涉及到社会活动的方方面面，加上大模型的互相竞争，在很大程度上对非专业用户就降低了门槛，初步实现了技术平权。

具体到保全证据视野，在传统的商业秘密保护与公司反舞弊业务中，通过训练模型，可以在短时间内实现从海量图片、文档和视频中抓取与侵权行为相关的信息；在知识产权保护中，也可以通过标记专利、外观设计特征，从不特定的网络数据里快速锁定侵权对象，这在以前是属于公证取证之外的、需要再由其他技术公司进行数据检索与甄别抓取环节，由于技术型工作要假他人之手，当事人的商业秘密、专利数据等敏感信息也只能再次扩大接触面。现在具备一定计算机知识的公证人员通过学习、实践，完全可能逐步掌握这些工具，在公证活动中就实现一站式的公证法律服务。

公证活动是以程序严谨作为其制度价值的重要支撑的，无论如何去革新、进步，通俗地讲，有公证参与的民事活动总是会相对“变慢”“变繁”。

但现代公证制度创立至今已经有几个世纪了，在此期间人类文明经历的包括工业革命在内的重大技术更迭不计其数，为何公证制度始终是许多国家不可或缺的重要法律制度呢？

我想原因就在于科技的革新总是在单方面地推高既有生产方式、生产力的上限，随即社会生活、交易习惯被无限度地推向简易、便利，这本是社会发展的方向，并没有错。但在定纷止争的司法领域，总要有冷静的力量去平衡、去降温，去坚定地明确有一些价值不可以随意向效率妥协。如果我们只是片面地强调传统操作方法的“正统”、强调公证证据目前在法定证明效力上的优先性，那会是一种不合时宜的固执。我认为，积极地操刀新技术方案与公证程序的结合，兼顾效率而不失本色，才能让证据的举证方、质证方、裁判方认可，公证活动所需要的必要成本是值得的，法律真实与司法正义是值得慢一些下来去追求的。