以居住权设立为条件的财产处分协议公证探索

袁迪嘉

上海市徐汇公证处公证员

从国家统计局的数据来看，目前中国人口结构逐渐老龄化，老年抚养比逐年增长，公证机构作为预防纠纷，维护社会稳定的专业法律机构，应当重视这种人口结构发展的趋势，并且为这种社会性变化带来的财产传承需求提供法律支持。

而在家庭财产的传承中，不动产价值较高，且不动产以登记转移产权，需行正式手续，相较于其他种类的财产传承更为复杂，也更受大众关注。因此，这里试以不动产的家庭财产传承为例，对我国民法典实施后出现的一种新协议类型，即以居住权设立为条件的财产处分协议，分享一些我个人的理解。

首先需要说明的是这种协议产生的原因。家庭财产传承一般可以分为生前财产转移以及身后财产传承两方面。在财产传承过程中，差异化的税费缴纳、对继承手续复杂性的担忧，以及家庭成员间可能存在的不融洽关系，都是促使老年群体生前分配其财产的原因。其中，最为直接的，是财产转移所需承担的税费。

《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》以及《国家税务总局关于个人转让房屋有关税收征管问题的通知》分别对继承所得不动产出售时的税率标准和税费免征情况做了规定，归纳起来就是出售继承房产所得，按20%的适用税率计算缴纳个人所得税；对个人转让自用5年以上、并且是家庭唯一生活用房所得，免征个人所得税。

因此，当家庭成员中的晚辈或老年人的赡养义务人以继承或受遗赠方式取得不动产权后再出售不动产变现的，可能因其本人持有其他不动产而承担房屋售价20%的个人所得税。高昂的税费承担可能促使财产传承双方放弃身后转移的方案，转而考虑以买卖方式，在住宅持有人生前进行过户。2024年11月19日，本市住房城乡建设管理委等四部门联合印发《关于取消普通住房标准有关事项的通知》，取消了普通住房和非普通住房的标准，明确了取消标准后相关个人住房交易税收事项，进一步降低了个人住房交易的税收成本。这也将进一步加强住宅持有人生前过户的意愿。

另外，家庭财富的生前转移通常不会有等价值的交换活动，作为住宅持有方的老年人，所要交换的通常是明确的居住权利，以老年人朴素的语言来说，就是要住到去世。居住问题是老年人养老的首要问题，立法机关也注意到此问题并将居住权制度编入了我国民法典。物权性质的居住权，使得老年人在转移不动产所有权后，仍能对住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的排他性权利。

以上两种意愿的结合便催生出了一种民法典时代的新兴协议——以居住权设立为条件的财产处分协议。

通常来说，这类协议会约定拥有住宅不动产权的老年人，将其不动产通过买卖的方式变更至其晚辈或赡养义务人名下，在不动产过户后，再由不动产的受让人为原产权所有人设立居住权。这种交换方式既满足了家庭成员间的财产传承需求，避免了遗产继承纠纷，也解决了老年人生前处分不动产之后的实际居住需求。这充分体现了住宅所有权人的意思自治，也符合十九大报告所提出的“加快建立多主体供给、多渠道保障租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”要求。

对于公证机构来说，参与这类协议的证明，除了要审查协议是否符合买卖合同的基本要件，判断协议双方是否具有民事行为能力外，还应更多着眼于对老年人权益的保障，也就是将协议是否实际有利于老年人作为协议公平性的审查。这种公平性不是由公证员代替老年人做出判断，而是由公证员揭示协议条款的潜在风险，来消除老年人的信息偏差，协助双方做出真实意思表示。在公证员尽提示义务后双方当事人所确认的协议条款即可认定为具有公平性。

关于协议条款的审查，主要依据《中华人民共和国民法典》第十四章居住权的制度规定。

《中华人民共和国民法典》第367条规定：

设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。

需要注意的是，该法条第2款所规定的内容并非全部都是设立居住权所必须约定的内容。唯有第2款第1项和第2项内容为居住权设立的主客体必要约定内容。但在公证办理中，为确保协议的有效执行，明确协议双方的权利义务，公证员应建议并鼓励当事人对居住权进行更明确地约定，以此来对老年人的权利进行更全面地保护。

例如，协议条款应当明确所设立居住权的区域，通常是以整套住宅为单元设立居住权，但也不排除个案中存在的老年人与不动产受让方共同居住的情形，此时应明确所设立的居住权是否为住宅的部分区域。此时，公证员应尽提示义务，告知立协议双方为保障老年人的正常居住所需，可使用的区域应同时包含厨房、卫生间、过道等生活及公用区域。

又如，虽然居住权是为特定自然人设定的用益物权，但考虑到老年人伴侣的共同生活及老年人的护理需求，公证员应当提示协议双方确定同住人员的范围，明确居住权人是否可以与其家属或其所雇佣的护理人员共同居住。并且告知立协议人，基于居住权人的亲权或债权而获得的同住人居住权利是不同于住宅居住权人的居住权的，且这种居住权利将随着居住权人居住权的消灭而丧失。同时，公证员也应注意提示协议双方，确认同住人员的范围应当符合公序良俗原则。

再如，基于居住权的长期性以及居住的排他性，公证员应提示协议双方明确居住权人使用住宅时的房屋修缮责任分配，以及住宅修缮费用和房屋使用的相关税费承担。公证员还应提示立协议双方在转移住宅所有权后同时或尽快设立居住权，以免该不动产为第三方在先设立抵押权而使居住权的权利顺位降级，进而潜在影响居住权人的居住权行使。为此，在居住权争议解决方式的条款设计中，协议条款也应包含未设立居住权或居住权设立时顺位不优先的情况下的权利救济方式，以确保老年人在协议执行中不会处于弱势地位。

这里还需特别注意一点，《中华人民共和国民法典》第369条规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。区别于《法国民法典》第2卷“财产以及所有权的各类变更”第3编“用益权、居住权与使用权”中对于居住权不得让与、也不得出租规定，我国民法典对于设立居住权的住宅的租赁权，赋予了当事人意思自治的权利。居住权是占有、使用他人住宅的权利，其目的是满足权利人生活居住的需要。所以通常来说，居住权是无偿设立的，居住权人对住宅也不享有收益的权利，但在我们讨论的这类家庭协议中，财产转移后设立居住权的目的在于为老年人的晚年生活提供优质且持续性的居住保障，因此，我们并不排除居住权人出租住宅并获得收益后，使用出租收益，以其他更有利于老年人生活的形式满足其居住的情形。进而在协议公证的办理过程中，公证员也应向协议双方提示并询问是否需要对居住权人租赁不动产进行约定。

《中华人民共和国民法典》第366条规定居住权是对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，因此，家庭协议的先履行义务即不动产的产权转移。在受让人符合不动产过户政策条件的前提下，原不动产权利人可以通过买卖的方式转移不动产产权。其中，公证员应当注意的是，虽然这类家庭成员间的产权转移通常使用大幅低于市场价格的交易对价，但在公证的协议办理中，为避免协议双方通过恶意低价逃避税费，公证员仍需注意这种低价不应低于不动产登记部门及税务部门核定的合同最低价格。

在以买卖的方式进行产权转移的情况下，协议也可以约定价款的支付方式，在协议双方均认可的情况下，约定以分期支付的方式向原住宅所有权人支付价款，以“养老金”的形式按月或按季度向老年人支付，既可以减轻房屋受让人的支付压力，也可将此作为老年人生活开销的补偿。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证机构可以提供公证法律咨询，因此，除了直接对这类协议进行证明外，当事人在自行签订此类协议时，也可向公证机构提出法律服务申请，由公证员辅助协议的订立，并解释协议中涉及的双方权利和义务。必要时也可根据协议人的申请，对协议的形成过程，也就是前期磋商的家庭会议进行保全证据。

对于以居住权设立为条件的财产处分协议，公证参与并不意味着无纠纷，无诉讼，公证参与协议订立的目的是固定协议各方的真实意思，对权利义务进行全面的解释，以确保协议各方对家庭协议所涉及的权利赋予或是义务承担拥有全面而准确的认识。协议双方通过明悉其意思表示做出后将导致的法律后果，从而形成法律意义上的公平正义，协议签订后，家庭成员就协议的履行产生分歧而诉诸法庭，法官也能因这份家庭协议经公证或家庭协议的磋商过程经公证保全而公平准确地做出裁决，这便是公证介入此类协议的意义所在。