监护公证守护智残家庭

丁闻

上海市公证协会秘书长

上海市临港公证处主任

中法中心中方董事兼中方主任

各位好，今天我想分享的内容是一个值得高度关注的话题：公证如何通过遗嘱指定监护和意定监护制度介入智残家庭，为他们提供特殊的家事法律服务。

在我们的身边存在一部分特殊人群，他们被称为心智障碍者。心智障碍者一般终生依靠家长获得生活照料、情感和社会融入支持，而这些家长也长期承受着经济、生活、心理及精神等多重压力。这些特殊家庭在医疗、就业、生活、教育、养老保障等方面存在的众多难点和问题不容忽视。更重要的是，心智障碍家庭最终都会面临一个共同的难题，即当自己逐渐老去，甚至离世以后，谁来照顾自己的孩子？同时，在自己步入老年，父母早已不在世，自己患有心智障碍的孩子无法照顾自己时，谁又来赡养自己？

之前，我们曾经接到过一个遗产继承的咨询，了解到在被继承人去世后，他生前一直在照顾的心智障碍子女因为家里没有人照顾，下落不明，其他家属多方打探也一直没能找到他。人都失踪了，更不要说继承遗产和照顾生活，实在让人痛心。

自2022年11月以来，我所在的公证处持续开展“爱心咖啡”公益项目，这些特殊咖啡师们均患有自闭症、智障、唐氏综合征等心智障碍，他们隔周就会来到公证处为当事人和公证人员调制咖啡。而公证处则通过购买咖啡的形式，让咖啡师们的价值得到体现。通过这样的契机，让我们更近地走入了这些特殊孩子的家庭，在与浦东新区辅读学校的家长代表座谈及问卷调查中了解到，这些心智障碍孩子的家庭大多为独生子女家庭，目前基本上由孩子的双亲照顾并行使监护权，但是双亲总有一日终将老去，届时这些孩子们将面临无人监护或法定监护人无法履行监护职责的艰难处境。因为这些心智障碍的孩子们性格各有差异，并非所有的家属都能跟他们融洽相处，家长代表们迫切地希望在自己尚有行为能力时，安排好孩子们今后的生活，确保在他们失去监护能力时，孩子们能受到同等的爱与关心。同时，很多家长也表示希望能通过相关的法律服务使自己也能够老有所养。

对于心智障碍家庭存在的上述问题，公证机构目前提供的法律服务主要是遗嘱指定监护公证和意定监护协议公证。

第一，就遗嘱指定监护而言，我国《民法典》第29条规定了遗嘱指定监护人制度，即被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。通过遗嘱指定监护人，遗嘱需为有效遗嘱，包括遗嘱的内容、程序、形式全部合法有效，如果是无效的遗嘱则不能发生指定监护人的效力。在国内，遗嘱公证作为《民法典》规定的一种遗嘱形式，在实践中也得到了人们的广泛认可，这让公证员有很多的机会接触到希望订立遗嘱的特定人群。而遗嘱指定监护制度的建立，可以解决心智障碍者等特殊群体家庭中作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的孩子在其法定监护人只剩下唯一的父亲或母亲，并且该父亲或母亲年老生病快要离世的时候，如何使被监护人的监护人得到落实的难题。公证所具有权利义务关系证明功能和证据优先适用效力，为遗嘱指定监护制度的落实增加了一层法律保障，凸显了公证在家事法律服务中的独特优势和作用。在理想情况下，被监护人的父母与愿意承担监护责任的人充分协商，确定了日后的指定监护人，并且指定监护人在遗嘱生效时承担起监护职责，这样无疑能够解决心智障碍者等特殊群体日后的生活照料问题，但如果被指定监护人在遗嘱生效时，不同意担任监护人，根据我国相关司法解释的规定，这时候仍然可以按照我国《民法典》第27条和第28条的规定进行监护人的确定，对心智障碍者等特殊群体的监护问题提供了兜底保障。然而实践中，我们仍然感觉到，对于这些家长来说，即便有了制度上的保障，但能让他们真正放心去指定监护的候选人太少了。这些家长往往很少有亲兄弟姐妹，让他们难以在亲属中找到人托付，于是则要面临在社会中去寻找第三方机构或个人的难题。

第二，相比指定监护强调家长为其心智障碍的孩子挑选监护人，意定监护则关注这些家长自身日后的养老问题。心智障碍家庭的家长也会年老，也可能会有成为限制民事行为能力或无民事行为能力人的一天，那么在这些家长还属于完全民事行为能力人的时候，就可以通过与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。意定监护协议的签订和实施需要有法律制度的保障，而公证机构作为重要的中立法律服务机构，相比法院更具灵活性、多样性，因此公证员在办理意定监护协议公证等非讼家事案件时更具优势。意定监护协议订立后，本人丧失或部分丧失民事行为能力后，受托承担监护职责的人需要向社会第三方出示其具有适格身份的证明。根据我国《公证法》的相关规定，公证机构有权对意定监护行使司法管辖，出具监护资格公证文书。心智障碍家庭的家长在尚具有完全民事行为能力时通过与自己信任的个人或者组织机构签订意定监护协议并经过公证，来避免自己在丧失或部分丧失民事行为能力后陷入无人赡养、照料的境地。按照我国《民法典》第33条的规定，当“本人丧失或部分丧失民事行为能力”的条件发生，则意定监护人开始履行监护职责，监护人可向公证机构申请确定意定监护生效的公证书，意定监护人可以以此作为监护权利外观的证书向社会第三方出示。在意定监护相关公证的实践中，我们发现《民法典》中对于完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三分的方法在实践中存在一定的操作难度。被监护人的失能失智往往是一个动态的过程，他的各项功能是逐渐丧失的，在特定时间他可能仍然具备一定的决断能力。如何更好地保护被监护人的利益，尊重被监护人的意愿，需要法律规定与医学标准更好地结合，也需要我们在实践中进一步摸索。

我们了解到，法国于2007年创设了未来保护委托制度。法国未来保护委托制度适用的前提是委托人因精神或身体器官受损而不能表达意愿，导致其无法亲自实现自身利益，但这并不意味着委托人必然已经成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。根据法国民法典第477条第4款规定，未来保护委托的形式可以是公证文书，也可以是私署文书，但如果被保护对象是委托人的子女，则委托书必须以公证文书的形式订立。受托人有权对保护对象的人身和财产权利实施保护，其权限既取决于委托人在订立委托时所表达的意愿，也取决于委托的订立形式。

据了解，法国有九成以上的未来保护委托是由公证人办理的。法国公证人在未来保护委托制度的实施过程中发挥着重要的作用，为当事人提供包括前期咨询、公证方案设计、文书撰写等全过程的法律服务，而且还在未来保护委托履行期间担任监督人的角色。根据法国公证人在2017年6月22日上海中法“特殊困难群体的公证法律保护”研讨会上披露的数据，从2009年1月至2012年6月，进入履行阶段的未来保护委托累计只有1354份，但是这一数量仅在2016年一年内就已升至1083份，呈现出迅猛增长的态势。未来保护委托制度虽然和意定监护制度的内涵并不完全相同，但这项制度在法国的快速发展对于我国意定监护制度在立法和实践层面的发展仍然有着很大的借鉴意义，法国公证人对这项制度的深度参与也对我们中国公证员如何充分发挥公证职能，更加深入地服务特殊群体带来了很多启发。

在座的各位，我们都是法律人，我们都是公证人，我有着无比自豪的职业荣誉感；而另一方面，我们都是社会人，我们都是自然人，我们更有着温暖热忱的心。希望中法两国的公证人，都能够不断摸索前进，用自己的专业性去照亮更多正处在迷茫彷徨、暂时失去力量的人。