民法典背景下中国公证行业的探索与实践
张雪松
中国公证协会业务部主任
一、民法典对公证行业发展的影响
（一）公证业务发展路径的再选择
《民法典》中关于公证的表述仅有三处，一是第658条、第660条中关于“经公证的赠与合同不得撤销”的规定，二是第1105条中关于“收养可以办理公证”的规定，三是第1139条中关于遗嘱形式之一“公证遗嘱”的规定。可见，当前与公证业务关系最为密切的民事法律中没有法定公证内容，其他法律行政法规中法定公证也难觅其影。可以说，中国目前的公证实践与法定公证已经渐行渐远，必须探索出一条新的公证业务发展路径。
（二）公证遗嘱依然是最优选择
因涉及行业利益，关于公证遗嘱最高效力能否保留是《民法典》研究制定中公证行业关注最多的一个条款，最终《民法典》还是取消了公证遗嘱最高效力。就目前来看，公证遗嘱最高效力被取消对公证遗嘱办理有一定影响，客观上公证遗嘱办理数量出现了波动。但在实践中，公证遗嘱获得司法认可比例依然很高，如近日北京某区级人民法院发布《2022年度遗嘱继承纠纷审判白皮书》指出，法院随机抽取的54件公证遗嘱案件样本中，有53个案件中的公证遗嘱获得法院认可，并依据公证遗嘱的内容做出裁判，同时，公证遗嘱继承纠纷的诉讼周期相对较短，涉及司法鉴定少。可见对于当事人来说，选择公证遗嘱比较明智。
尽管公证遗嘱最高效力被取消，公证遗嘱的办证量近两年出现了一定幅度下降，但我们要有清醒的认识，不能盲目悲观。相较于其他遗嘱，对于公证遗嘱，公证行业应有自信。一是其独立的遗嘱形式，是众多遗嘱中唯一由第三方法律专业人士介入形成的遗嘱，有系统完善的程序和物质保障体系。在公证遗嘱中，遗嘱人表达遗嘱意愿更充分，遗嘱内容更完备；立遗嘱过程有详细记录，能够为法院查明真相提供支持；公证行业有完善的档案管理系统，公证遗嘱不会因保管的原因被遗漏；公证行业有完善的赔偿体系，对外有独立承担责任的能力。二是尽管公证遗嘱没有了最高效力，但《民事诉讼法》规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”可见，公证遗嘱在诉讼中依然具有很高的证据效力。
二、中国公证行业的探索与实践
（一）服务“带押过户”，保证不动产交易安全
不动产交易和流转一直是大陆法系公证机构的传统业务领域，在中国，不动产交易和流转也是公证机构一直关注和积极探索的业务领域，其中主要是二手房的买卖和房产的继承。不过，随着法律和国家政策的调整，整体来看，公证在这个领域中的职能作用并不稳固，各个地区的发展也不平衡，呈现出很强的地域特色。随着《民法典》的颁布实施，“抵押人可以转让抵押财产”的新规定改变了原来二手房买卖的交易模式，也为公证参与其中创造了机遇。
1. 立法的主要变化
原《物权法》第191条规定，抵押人经抵押权人“同意”才能转让抵押物；而《民法典》第406条规定抵押人“可以”转让抵押财产，应当及时通知抵押权人。《民法典》将抵押物能否转让的决定权由抵押权人转移到了抵押人，大大提升了抵押物流转的机会，促进了物的流转和交易；将抵押人的义务由原来“经申请同意”弱化为“及时通知”，大大降低了抵押人的交易成本。这就从法律上为二手房交易特别是在银进行抵押贷款的房产交易进行了“松绑”。
2. 交易模式的变化
原《物权法》背景下，有抵押贷款的二手房买卖要分为两个明确的先后交易流程：一是房屋所有权人要出卖房屋需要先还清银行贷款和利息，注销原抵押权登记；二是房屋所有权人与买房人签订合同，办理房屋买卖手续，包括支付首付款、进行银行贷款、办理所有权转移登记和新的抵押登记等。这一交易模式下，房屋所有权人还清原贷款往往需要一大笔资金，会出现资金周转困境。同时，交易程序复杂冗余，必须严格等待前一环节完成才能开始后一环节涉及大量时间成本、资金成本和沟通谈判成本等。
相较于原交易模式，《民法典》背景下有抵押贷款的二手房买卖省去了房屋所有权人解抵押手续，减少了二手房交易流程，有利于缩短交易周期；买卖双方无需再承担还清前一笔贷款的资金压力，降低了房屋买卖的交易成本。整体来看，交易流程由原来的十几天压缩到1至3个工作日。
3. 公证服务“带押过户”的实践
实践中，各地二手房买卖的“带押过户”具体操作并不完全相同，但是涉及的法律关系基本一致都包括买卖合同（债的设立）、资金支付和管理（债的履行）、物权转让登记等。由于具体交易的操作流程不同，各地公证机构服务二手房买卖“带押过户”的工作也不完全相同。总结一下，公证机构主要对交易中的主体调查、合同设计、资金流转、物权转让四个关键环节进行把控。
买卖合同签订前，公证机构帮助双方进行不动产调查和信用调查，出具调查报告。如确认不动产无司法查封限制情况，对不动产的年限、出租情况、附属设施、不动产相应负担费用、附着户口情况进行调查，并告知买卖双方，核实双方是否有被列为失信人严重信用不良记录及重大诉讼情况，实现交易中信息披露与信息对等。
买卖合同签订时，公证机构帮助买卖双方妥善签订买卖合同。主要是帮助双方选择最符合当事人实际需求的交易模式，设计好资金交付及监管、买方办理贷款、物权转让、贷款发放支付等条款，做到交易流程前期规划，切实管控交易风险。
协助买卖双方向银行申请“带押过户”，与原银行一起帮助卖方制订还款方案，与现抵押银行一起帮助买方制订贷款方案。协助买卖双方到不动产登记场所先办理买卖合同备案手续，再办理新的物权登记实现依法物权转让。
对房屋买卖中的资金进行提存，出具提存法律文书，履行资金监管职责。根据交易流程和合同约定对相关资金进行结算并支付，保障资金安全。
据不完全统计，目前已有山东、浙江、云南、广东、黑龙江、湖南、江西等多地公证机构开展了公证服务“带押过户”工作。
（二） 深挖家事服务，维护社会和谐稳定
家庭是社会的细胞，家庭和睦是社会和谐的重要基础。公证在家庭事务中一直发挥着不可替代的职能作用，如通过遗嘱公证、继承公证实现家庭财产的有序稳定传承，通过夫妻财产约定协议实现家庭财产内部治理的规划，通过离婚协议公证实现家庭人员财产的和平分离和儿童权益保护，通过家事信托公证实现家庭财产隔离与财产的管理和传承。随着中国进入老龄社会，养老、监护等涉及老年人权益的问题逐成为公证参与家事服务的重要内容。《民法典》关于家庭事务的新规定，为公证行业继续夯实和深挖家事服务奠定了制度基础，为公证参与家事服务的体系化创造了广阔的空间。
1. 关于家庭事务的规定
《民法典》关于家庭事务的规定主要体现在《民法典》总则编、物权编、婚姻家庭编和继承编中。其中，与当前公证参与家事服务相关的条款主要有：第29条，“遗嘱指定监护”，明确“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”；第33条“意定监护”，明确“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人”；第366条至第371条，设立新的物权类型“居住权”，明确“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”，同时允许采用遗嘱方式设立居住权；第1006条，“遗嘱无偿捐赠遗体”，明确可以通过遗嘱方式捐赠遗体；第1065条，“夫妻财产约定制”，明确“约定应当采用书面形式”“可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”；第1128条，“代位继承”，扩大了代位继承的适用情形，明确“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”；第1133条，“遗嘱信托”，明确“自然人可以依法设立遗嘱信托”；第1136、1137条，增加遗嘱类型，如新增“打印遗嘱”，将原“录音遗嘱”修改为“录音录像遗嘱”；第1142条，取消公证遗嘱最高效力，明确“立有数份遗嘱，内容相抵触的以最后的遗嘱为准”；第1145条至第1149条，新增“遗产管理人”，明确遗产管理人的选任、指定、职责、责任和报酬。
2. 公证在家事服务领域的探索
（1）公证在意定监护方面的探索情况
意定监护制度的立法最早来源于2012年修订的《老年人权益保障法》，主体仅限于“具备完全民事行为能力的老年人”；后《民法总则》将其扩大为“具有完全民事行为能力的成年人”；最终，意定监护制度被《民法典》吸收纳入和完善，成为监护制度的重要组成部分。
《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”《民法典》认可了当事人依法自行选择和确定监护人的权利，与法定监护制度一起发挥作用，是对监护制度的进一步健全完善。
公证参与意定监护的价值和作用分为三个方面。第一，推动平等协商，平衡双方利益，完善权利保障。监护涉及当事人重大权益且内容复杂，一般当事人并不十分了解。通过公证程序，由公证员进行引导和说明，推动当事人间充分平等协商、明确意定监护协议主要内容，避免因考虑不周导致协议内容出现重大遗漏，影响当事人权益。第二，作为中立第三方对协议执行进行监督。相较于法定监护，意定监护的监护人很有可能是近亲属之外的人或者组织，待被监护人失去行为能力后，意定监护协议是否能够有效执行往往存在很大变数。通过公证签订意定监护协议的，大部分当事人会选择公证机构作为协议的执行监督人，对监护人进行一定的约束。第三，辅助协议执行，做好配套工作。意定监护协议虽然法律上仅涉及监护人与被监护人的关系，但实践中却关系到监护人的近亲属、利害关系人、业务主管部门等各方利益和职责。协议签订后，委托人经法定程序被认定为限制或无民事行为能力后，意定监护人可向公证机构提出确认监护人身份的申请，公证机构会向监护人颁发监护人资格证书，监护人以此作为权利外观向社会第三方出示，便于更好履行监护职责。
公证参与意定监护与家事公证业务的联动。意定监护的设立仅仅能够解决当事人的监护问题，但是对于当事人的财产传承等问题却束手无策，这就涉及公证参与意定监护与家事公证业务的联动，通过公证方式实现当事人人身权财产权益保障、近亲属的抚养、财产传承的规划等。一般来说，在办理意定监护协议公证的同时，当事人会根据自身情况办理遗嘱公证（为子女设立监护人、规划财产传承）、家事信托协议公证等一揽子公证业务，做好长远规划。
意定监护公证的展望。鉴于《民法典》要求的“书面形式”，以及监护涉及当事人重大利益，公证逐渐成为事实上确定意定监护人的重要保障机制。一般确定意定监护人的主要途径是通过公证方式签订意定监护协议。据统计，我国公证行业目前已经办理意定监护协议公证2600多件，总量虽然不是很大但有很大的潜力和空间，也积累了一定经验。应当认识到，意定监护协议虽然意义重大，但也仅是意定监护的起点，仅有一纸协议是无法解决当事人实际问题的，就如同法律一样，是需要按照预期被执行才会有效果。相信随着制度的落地实施和配套执行措施的完善，意定监护制度会发挥更大的价值和作用。
目前需要重点推进健全完善的配套机制主要包括五个方面。一是建立意定监护协议的范本机制。为意定监护协议谈判的双方提供可供参考的合同协议范本，整体提升意定监护协议内容的质量，避免出现重大遗漏。二是完善意定监护协议的生效机制。一般来说，意定监护的委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，意定监护协议生效。目前由法院经程序认定行为能力是实务界长久以来形成的惯性思维。但从实践看，法院的行为能力宣告不具有即时性，不能满足意定监护即时性的要求，需要针对意定监护的特点探索建立能够满足即时性要求的行为能力认定程序。三是健全意定监护人的身份公示机制，让意定监护人履行监护职责为有关单位部门和社会认可配合。四是健全意定监护协议的登记备案机制。及时将公证机构办理的意定监护数据信息与有关部门进行数据共享，使其能够及时了解意定监护的设立及主要内容，便于对意定监护履行的日常管理。五是健全多元化的意定监护监督机制。推进多方主体参与意定监护协议的监督，保障协议得到有效执行，切实维护被监护人合法权益。
（2）公证在遗产管理人选任与职责发挥方面的情况
根据《民法典》规定，遗产管理人主要有四个方面的职责：一是管理和保全财产，实现遗产数量和状态上的完整性；二是维护遗产权利人的利益，实现对继承人、债权人及其他利害关系人利益的平等保护；三是实现遗产公平分配，依法依规按顺序清偿税款债务、分配遗赠和分割遗产；四是保障交易安全，通过依法分配、分割遗产，保障交易第三人的交易安会。许多大陆法系国家和英美法系国家都规定了较为完备的遗产管理人制度，原《继承法》未设立系统的遗产管理人制度，仅原则规定了遗嘱执行人和遗产保管制度。《民法典》继承编仅对遗产管理人的资质产生程序、工作职责等进行了初步规定，作为一个新生事物遗产管理人有关配套的规定还不健全，遗产管理人如何在遗产管理及继承事务中真正发挥作用，还需要实践去探索和检验。
公证参与遗产管理人制度建设的具体探索。鉴于《民法典》实施时间还不长，遗产管理人制度又是一个新生事物，实践中如何有效发挥遗产管理人的职能作用，保障遗产安全、实现有序分配，总体来说法律职业群体的实践探索整体还比较少。目前，公证行业参与遗产管理人制度建设的具体探索还比较初步，主要体现在三个方面：一是以律师等专业人士为主体，由公证机构组织建立遗产管理人候选人库，供当事人选择，以达到让专业人员依法妥善管理遗产、分割遗产的目的；二是为继承人间推选遗产管理人办理有关协议公证，保障推选程序主体适格、程序公平，根据推选结果为遗产管理人出具身份证书；三是公证机构担任遗产管理人，基于当事人的信任，公证机构在当事人的遗嘱中被指定为遗嘱执行人，根据法律规定，遗嘱执行人具有遗产管理人身份。
公证职能与遗产管理人制度衔接。《民法典》实施前，继承公证基本是以公证机构为主导，核实遗产权属，明确继承意思表示，组织财产分配。遗产管理人制度确立后，遗产管理人作为继承人的代表，围绕有关遗产管理工作的开展，需要公证机构的支持，也需要与公证程序进行必要的衔接。整体来看，主要涉及五个方面：一是继承公证程序中，遗产管理人的选任可以由公证机构组织推选，出具身份证明；二是为遗产清理（如遗产现状、银行保管箱中遗产）、被继承人债权催收、被继承人债务申报等办理保全证据公证，客观记录遗产现状和遗产清理情况，同时可以为遗产管理人职责履行提供客观记录；三是为遗产管理人报告遗产情况、宣读遗嘱、协商分割遗产等组织继承人会议，必要时可以根据遗产管理人申请办理保全证据公证；四是受遗产管理人委托就被继承人遗产情况进行调查出具有关调查报告；五是通过公证提存临时监管遗产中的资金类财产。
在做好与遗产管理人制度衔接探索的同时，我们应当注意到公证机构在遗产管理及继承中可能存在的角色冲突问题，对于公证机构作为遗嘱执行人已经担任遗产管理人的，建议不宜同时作为承办机构办理继承公证或者开展与遗产管理人身份可能存在冲突的公证业务。
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