公证参与知识产权金融活动路径探讨[1]

张鸣

江苏省南京市南京公证处公证员

积极稳妥探索符合中国特色的知识产权金融模式，对于贯彻落实党中央、国务院金融支持知识产权发展战略，具有极其重要的现实意义。通过合理配置各类增信资源优化营商环境，不断创新工作模式，有助于破解知识产权金融化过程存在的估值难、风控难、维权难等突出问题。

我国公证制度的本质是预防性司法。申言之，公证制度作为民商实体法的施行法，制度功能是在法治框架下以不违反法律强制性规定为原则，确认新的社会交易规则，避免因法律的滞后性而引发矛盾纠纷，对民商事法律行为予以最大限度增信、认可和保障。通过发挥公证的法定职能，可以将事前“预防”、事中“监督”和事后“维权”的全链条保护效果集约化、体系化、模式化，有效控制潜在的纠纷风险或矛盾苗头，确保各类法益的安全、降低社会运营成本、提高社会交易效率，从而实现生产交易等活动“安全”“成本”和“效率”因素的动态平衡。

通过积极探索公证参与知识产权金融活动的可行路径，以公证的证明功能为知识产权交易行为增信，以证据固定功能为知识产权纠纷取证提供支撑，同时提供纠纷的非诉调处功能，可以为知识产权金融活动提供高质量的公证保护路径，助力知识产权金融活动的健康发展。

一、     公证的法治属性

我国公证制度具有公信力、公益性、衡平性、中立性以及专业性，通过合理配置法定证明、非讼裁量、法治监督、社会治理等职能，可以有效解决探索制度创新和既有法秩序维护之间的冲突。公证通过非对抗介入当事人创设、变更、终止私权法律关系的过程，审查法律关系变动的证据，确认事实证明结果，满足当事人对私人行为合法性证明和私益确定性保护的需要，维护私人基本权利和社会公序良俗，最终起到预防纠纷、化解纠纷以及维护社会稳定的效果。所以，公证制度天然具有的法律滞后性补偿和“沙箱监管”[2]效果，可以很好地实现“新生法益”和“即存法益”之间的相融和平衡，有效降低民商事活动的维护运营成本，提高社会交易效率。

（一）          公证是民商事法律行为优越的表达形式

公证活动通过对民商事法律行为组成的要素施加诸如筛查、催化、促成等影响，可以使意思表示得以按照法律规定和当事人期待的状态发生，进而达成法律行为所追求的效果。诚如孙宪忠教授在《公证人职责研究》序言中所言，公证是法律行为优越的表达方式。公证从本质上说是保障人民群众正当权利和利益的有效法律手段，是实施法律行为和其他民事制度的切实保障措施。

法律行为的有效做出，包括完整反映当事人的内心真意、无违反法律或违背公序良俗、通过合适的外部要件表达等因素。对任何人来说，透过做成的公证文书，可以明确感知在公证护持下的当事各方意思表示的生成过程和内容，从而信赖公证文书中所记载的法律行为的合法有效性。同时，在参与法律行为做出的过程中，公证可以从行为目的、意思表示、表达载体、证据固定、效果增信等方面提供法律风险识别和适度干预，从而为法律行为的最优表达提供可靠的法律和技术支撑。所以无论是从展示行为外观还是满足行为要素的角度来说，公证都能够为当事人法律行为的表达提供高性价比的实现路径。

（二）         公证制度提供了法律滞后性补偿功能

法律制定于过去但适用于现在和将来，由此决定法律自实施之日起就必然与不断变化的社会关系之间存在不协调。所以，自有成文法以来，寻求对法律滞后性的补偿方式一直伴随各国法制的发展。现实中，通过审判制度的事后审查模式可以补偿法律滞后性，但是需要耗费大量的司法资源及人力、物力、财力成本，并非最优模式。而公证制度则是通过事前预防、事中监管、事后调处的方式，实现对法律滞后性的全周期补偿，延伸法律约束的适用空间和时间，从而规制新兴的法律现象，平衡全新的权益类型。

我国《公证法》对公证制度价值的定位是“预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益”，其中隐含着对公证法律滞后性补偿的肯定。在民商事活动中，即使法律条文没有明确规定，公证依然会以“预防纠纷”的理念参与制度创新和规则创立，通过行使非讼裁量权固定行为设立相关的证据事实，确认法律关系和利益模式的真实有效性，实现法律对利益关系的调整功能；在制度运行和行为实施过程中，公证通过主动发挥司法能动性和公共监督职能及时把控未来局势走向，对潜在风险及时发出预警，辅导督促各方良性运作；在纠纷调处过程中，通过发挥公证非诉讼纠纷调解功能以及赋予协议强制履行效力，在促成纠纷以私力方式解决的同时赋予强制力的支撑，确保定纷止争。

（三）         公证制度具有“衡平”司法的功效

法律的价值在于平衡利益。公证制度作为我国法律体系的重要组成部分，“兼顾法律规则和法律精神，发挥非讼确认制度价值，维护当事人合法权益”是公证制度最本真的价值所在，也是衡量公证职能发挥程度的最根本原则。公证在处理具体案件的过程中，始终坚持将维护法律秩序、彰显社会正义与实现利益保护三者有机统一，既不超越法律规则的底线也不囿于法律条文的机械适用，而是凭借公证的主观能动性和权益平衡理念，在执行公证程序、实现当事人诉求的过程中彰显公平正义的社会普适价值标准，从而在源头上发挥社会“稳定器”和“衡平”司法的功效。

公证在处理各种法律现象和利益诉求时，绝不是照搬法律条文的字面规定来机械调整法律关系和法律利益，而是以现有法律规则为依托深刻领会法条背后的立法精神，同等重视对法律规则的遵守和对法律价值的彰显的一体两面。在按照法律规则处理问题的同时，高度重视普适道德标准、大众正义认知等社会良善因素，综合考量法律因素、道德因素、社会因素等各因素对最终利益调整的影响比例问题，不是将遵守法律规定和追求个案正义相互对立，而是努力实现二者的有机统一，防止出现个案利益保护畸形的尴尬情形，让当事人能够实实在在感受到公证的“衡平”和“公信力”。

（四）         公证制度具有社会治理作用

公证制度作为法律授权对个人私权施加适度影响的重要手段，具有天然的社会治理作用。公证活动具有高度的公信力和权威性，通过在事前、事中、事后不同阶段发挥作用，可以将制度创新和行为实施同社会精细化管理模式同步对接，将制度创新和行为实施所追求效果通过公证的方式转换为具有安全保护的可以被外部生产生活所接纳和融合的模式。

在社会治理体系中，公证基于法律授权、私人的信任，不仅需要致力于公、私利益诉求的实现，而且不能在两者之间有失偏颇，必须努力实现公私利益的平衡。公证活动将无权利和权利、义务和优先权、责任和豁免等基础法律因素进行合理匹配，使得公私主张得以平衡共存。如公证通过发挥监护、确认、许可、证明等非讼职能，对民商事权利的行使或者法律关系的形成施加适法性的作用从而规制非法行径、预防利益纠纷。

二、     公证参与路径

目前，知识产权金融活动相关的法律框架已基本搭建完成，但是实践路径还远没有达到通畅、合理和平稳的状态，知识产权的金融化运作还存在很多客观障碍，归纳起来主要包括价值评估难、风险控制难和权利维护难。公证制度的前述法治属性和职能作用，使其成为增信知识产权金融行为、衡平新兴关系、维护各方利益的重要保障制度。

（一）         参与知识产权价值评估

对于诸如知识产权的质押融资、证券化、数字化交易等主要金融活动来说，作为基础资产的知识产权的自身品质和经济价值如何，直接关系金融活动的风险控制、成本约束和利益实现。所以，高质量的知识产权价值评估，对于金融化能否安全顺利实施至关重要，掌握知识产权的真实权益构成信息则是价值评估的重要一环，其中最重要的就是对知识产权权属变动历史以及权利负担情况进行完整的证据收集和事实调查。

公证机构作为法定的证据处理专业部门，正可以提供可靠的、基础性、权威的证据处理服务，由公证参与知识产权的权属变动历史以及权利负担情况的证据取证，可以增强取证程序的合规性和权威性，提升证据的证明效力和公信力。公证在开展证据收集尽职调查的过程中，将会依据《公证法》和《公证程序规则》的法定证据采信标准，围绕知识产权的产生、归属以及权利的负担、限制等方面来展开调査核实工作，通过公证方式固定的证据和确认的事实，不仅可以对外展示知识产权的真实权利状态，而且可以将影响知识产权权属稳定性的不利因素及时揭示出来。如因婚姻、继承等法定事引发知识产权权属变化时，公证作为非讼法律机构，可以收集证据查明事实，并通过制作如夫妻财产约定、离婚财产分割协议、继承证书等公证书，明确知识产权关系变化内容和最终结果，保证知识产权内部财产流转的依法合规，助力快速完成权属变化的登记公示手续。

（二）         参与知识产权风险控制

知识产权的无形性、更新率和易受损性等客观不稳定性决定了知识产权的金融化必须更加注重对各类商事风险的控制，而有效固定核心证据、提前预防大概率风险、提高维权效率是风险控制的关键所在。公证具有法律行为增信、证据固定、强制执行等法定职能，可以助力提升金融化过程中的风险控制效果。

首先，对于知识产权的原始权利人、许可使用人、质押权人、利害关系人等关联方在知识产权金融化过程中做出的承诺，如行权安排、瑕疵担保等，予以意思固定和行为保全，有效预防关联方的道德风险和利益冲突，助力提前锁定可预期的稳定的法律利益。其次，公证机构对知识产权权利人和金融机构之间的金融化合同办理公证并赋予合同强制执行效力，在发生违约事件后，权利人可以跳过繁冗漫长的诉讼审判阶段，通过公证出具执行证书直接进入强制执行阶段，快速启动对被执行人的强制履行程序，可以极大减少诉讼周期对知识产权价值的贬损。最后，在知识产权交易资金交付场景下，为防止发生信用事件导致资金风险，可以通过公证提存手段实现资金安全收付。如在知识产权买卖场景下，购买方担心知识产权存在潜在瑕疵，不愿一次性付款，出售方担心后续无法足额获取交易款，此时，可以通过公证提存手段，由购买方将全部价金交付公证机构，然后由买卖双方设定公证分批次付款的条件，公证机构则根据付款条件的成就情况逐笔向出售方支付价款，或者在出现约定的瑕疵事件时将提存款返还给购买方。

（三）         参与知识产权维权取证

探索建立侵权行为公证悬赏取证制度，是强化知识产权保护的举措之一。传统知识产权侵权诉讼中，由于民事诉讼法“谁主张、谁举证”证据规则过于刚性，而知识产权无形性、智力性、可复制性以及侵权证据隐匿性、分布性、技术性、易灭失性等特点，使得知识产权权利人侵权取证难度大幅增加，证据收集面临重重客观障碍，取证能力不足无法提供足够证据成为常态。除公证保全证据本身具有的快速认定侵权事实、最大程度提高证据对侵权事实的证明力和辨识度的优势，对于需要向大众收购侵权证据本体或收集线索时，公证机构可以为权利人提供包括悬赏取证路径法律意见、悬赏取证行为增信、悬赏取证广告发布、保管及代付悬赏线索报酬、委托悬赏取证协议公证、证据线索及证据校验、线索分析和保全证据等一揽子公证服务，帮助权利人实质提升取证能力，增强维权质量，有效打击侵权行为。

三、     具体运用场景

在知识产权金融化的过程中，公证可以提供分阶段、分层次、分效力的各类公证服务，在提供诸如身份识别、意思表示固定、证据核查、文书作成等共性服务的同时，还可以在每一类具体的知识产权金融化场景中，根据该金融活动特点，提供有针对性的公证服务。

（一）          知识产权质押融资

在该金融活动中，质押的对象必须是知识产权中有效的财产权（权益），无效或是存在重大瑕疵的财产权利会对质押的效力和融资的效果产生颠覆性的影响。因此，全面掌握知识产权中财产权的品质、高质量开展价值评估就成为质押融资活动不可或缺的重要一环。在评估过程中，公证可以提供证据调查服务，针对待评估的知识产权，公证机构会围绕知识产权的产生过程、归属历史以及权利负担和限制等方面来展开核查工作；可以提供法律风险评估服务，对知识产权品质产生重大负面影响的各要素进行逐项法律风险评估，以揭示风险、预防纠纷为目标给出公证的专业法律意见书，意见书基于公证尽职调查获取的证据，结合国家法律法规和相关司法案例的精神，以审慎的法律分析方式对存在的法律风险提出意见；提供权属变更证明服务，如因自然人股东的婚姻、继承等法定事由引发知识产权权属变化时，可以通过公证的方式做成夫妻财产约定书、继承证书等权利凭证， 从而快速权威完成权属变化的确认工作，不仅保证相关方内部财产流转的依法合规，而且通过公证证明强化证据效力和对外的公示效果，使得外部相关方可以及时准确了解影响知识产权品质的相关因素，在评估过程中有针对性制定解决方案。

同时，公证可以为合同违约后的权利救济提供优质的实现路径。公证机构可以对银行和企业之间的基础借款合同以及企业以其知识产权财产权出质的担保合同赋予强制执行效力。公证出具强制执行证书的时长明确、路径清楚、手续简便、风险可控，公证机构按照债权文书中载明的债务人自愿接受强制执行的承诺内容，根据债权人的申请并履行债务履行情况核实程序后签发执行证书，由债权人向法院直接申请对债务人财产的强制执行而不必再通过诉讼处理，原本诉讼时难以克服的复杂程序、证据风险、冗长周期以及裁判结果不确定性等不利因素都被排除在外。一旦发生借款方违约事件后，通过公证的非讼活动，守约方不仅可以安全快速地获得维权凭证和执行依据，而且清晰的法律关系、确凿的事实证据和法定的执行依据可以最大程度减少传统诉讼式纠纷处理过程中知识产权经济价值的贬损。

（二）          知识产权证券化

知识产权证券化是以知识产权作为基础资产，以其财产权出售、许可使用费等收益作为未来现金流来源，通过金融处理和证券化技术，对其中的资产要素进行风险隔离和信用增级，使其标准化、份额化和可交易化，从而在资本市场发行证券进行融资的一种金融创新工具。其中，作为基础资产的知识产权的权属是否清晰、权利是否稳定、保护是否得当、资产收益是否可靠等因素，都会对证券化融资结构的健康度、安全性、运作效率以及投资回报等产生实质影响。

在开展知识产权证券化融资之前，首先要对拟证券化的知识产权权属质量和金融品质进行调查、评估和确认。与知识产权质押融资时的资产评估公证类似，公证通过提供尽职调查服务，可以对知识产权权属的生成、变动以及权利负担等重要影响因素进行核实确认，从而提供可靠的证据事实和法律意见。

同时，对于权利人将知识产权资产通过“真实出售”方式有效转让给合适 SPV的过程以及对基础资产实施信用增级的措施，公证可以助力项目方案设计和第三方监督引人。公证不仅可以确保各方证券化的意思表示真实、基础性协议有效、增信措施合规，从而提升基础资产转让和增信过程的真实性和透明度，而且将基础资产转让协议、利害关系人的承诺、相关授权文件、增信凭证等做成公证书后，有利于在知识产权登记机构、证券监管和交易机构以及市场监督、税务部门顺利完成相关的审批和备案，提升证券化的落地效率。

（三）          知识产权数字化交易

建立知识产权资产数字化交易机制，可以有效解决当前线下知识产权资产交易难、变现难、融资难、维护难等突出问题。而对数字化交易来说，确认数字资产的真实状态、确保在线交易行为的真实有效、确保交易数据的真实防篡改则是核心内容。公证在保证制度基本原则、核心功能不变的基础上，以电子化的公证功能为知识产权数字化交易行为增信，为交易数据存证和交易信息取证提供支撑，对于知识产权资产数字化交易模式的健康可持续发展具有极其重要的意义。相关数字化公证功能具体包括:

在线交易行为真实性的确认。首先，在线识别交易者真实身份，利用成熟的生物识别技术确保实际操作人的身份真实、权限完整；其次，在线确定交易的意图，通过在线对话等方式对交易者的意图进行有效确定；最后，在线固定交易行为，通过电子签名等方式将整个在线交易行为完整、客观、真实记录固定下来，保证整个在线交易行为的真实性、完整性和可追溯性。

在线交易数据的公证存证。使用公认的安全可靠的信息技术并配套相应的法律机制，将全过程的数据依法合规进行存储并加以证明，高质量实现对整个交易过程中生成、交互、存储的数据的实时、无损、逻辑式、系统化存储和证明，并准确识别任何事后的数据修改行为和被修改的数据。同时，在需要对交易信息、交易数据进行查询、比对、核验和追溯时，通过技术和法律的融合机制，可以提供可信的、有说服力的、完整的、原始的数据。

对在线交易数据的校验及提取。当知识产权交易各方需要对交易数据的真实性、原始性进行查验并提取时，由公证机构查验及提取数据并保全。其中，由公证机构对独立管控的交易数据存储服务器的运行情况、安全状态、存储情况进行查验，通过专用后台程序查询该笔交易项下的数据内容并从服务器中提取相关数据，通过保全证据公证书对整个提取数据的过程及数据真实性、原始性以及提取的相关要素予以证明。

（四）          知识产权金融纠纷调解和其他措施

由于知识产权存在无形性、市场性和经济价值易损性等因素，纠纷的快速处置意义重大。公证机构作为非诉讼司法机构，其特色化的纠纷调处功能可以在纠纷处理过程中发挥重要作用。公证机构利用自身不伤和气、程序灵活性强、法定非讼功能等特点和较高的社会公信力可以针对纠纷点进行调解并提供中肯的参考意见。其中，对于纠纷各方调解中达成的一致意见可以由公证机构代为起草调解协议，固定双方的真实意愿，公证协议并赋予协议给付内容强制执行效力，使得双方调解的意愿能够得到充分尊重，协议结果能够得到法律的强有力保障，守约方的利益能够最大程度获得维护。另一方面，对于无法进行调解的症结点，公证机构也将使用保全证据、法律意见书等方式，对双方已经确认的事实、责任、安排和无法调处的核心内容等进行说明，便于后续纠纷各方将争议提交法院或仲裁机构进行司法裁判。

公证机构还可以依据非讼功能、监督职能，对知识产权金融活动的协议履行实施监督，综合运用意思受领、协议监督、款项提存、证据保全、事实确认、凭证保管等手段，对实施中的协议进行监督， 增强违约行为发现能力。依据最高人民法院、司法部《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》和《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，开展对法院知识产权诉讼案件的司法辅助，根据每件知识产权金融纠纷案件的特点，高质量实现债权人利益，最大化保全知识产权价值，助力提升法院知识产权金融纠纷处理质效。