遗嘱应当被执行^[1]

——兼论遗嘱执行人（遗产管理人）的积极作用

陈丹妮 湖北省武汉市尚信公证处公证员

一、问题的提出

在办理继承公证的实践中，公证员经常会遇到两种情形。一是被继承人留有遗嘱，但出于多方面的原因，如遗嘱非公证形式难以被检认、遗嘱文本存在瑕疵、继承人之间达成合意等，导致全体继承人一致向公证机构表示，虽有遗嘱但不按照遗嘱的内容继承，而采取法定继承的方式。在这种情形下，绝大部分的公证员会遵从当事人（继承人）的意见，通过笔录的方式记录清楚当事人的相关意思后，按照法定继承办理公证。而在公证书的证词中，有的公证员会把“有遗嘱但不执行”的内容体现出来，不提及则会让案外的第三人不知道有遗嘱的存在。二是被继承人的遗嘱中有写明遗嘱执行人，但在办理遗嘱继承公证的过程中，有的执行人因时间久远难以取得联系，有的执行人明确向公证机构表示不愿意履行法定职责，有的执行人虽愿履行职责但继承人不愿意“外人掺和家务事”，这些都使得遗嘱中的执行人形同虚设。在这些情况下，有的公证员直接按照没有遗嘱执行人的方式办理继承公证，也有的公证员虽然形式上明确和尊重遗嘱执行人的地位，但实际让其参与遗嘱执行的事务十分有限。

上述两种情形反映出同一类问题，即在遗嘱继承公证的办理过程中，公证机构及公证员如何保障遗嘱被执行，换言之，公证制度如何发挥自身职能使得立遗嘱人生前的愿望得以实现。

二、执行遗嘱的法律保障和域外比较

《中华人民共和国民法典》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第134条第一款规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”根据上述规定，遗嘱人订立遗嘱的行为属于基于单方意思表示的民事法律行为。《民法典》第136条第一款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第1121条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”据此，遗嘱在遗嘱人死亡时生效，属于死因民事法律行为。有效的民事法律行为得到法律的保护，具体到一份遗嘱来说，它只要符合法律规定的形式要件和实质要件，在生效后也就应当得到法律的保护，外在的表现就是被有效执行，不执行则应获得救济。但是相比于其他的民事法律行为，遗嘱不被执行的救济方式有限。对于基于多方意思表示成立的合同，既可以变更或解除，也可以由违约方承担违约责任；对于基于单方意思表示的委托，既可以通过取消、变更、追认等方式调整，也可以追究受托人可能承担的民事责任。概言之，这些都存在可以实现自我认知、主动保护的权利救济方式。而对于遗嘱，其生效意味着行为人已死亡，而遗嘱的受益人在绝大多数情况下纯粹受益、不用承担或者极少承担义务或债务，一旦从受益人的角度出发不愿执行遗嘱，遗嘱人的愿望实现就会陷入一个艰难的处境；如果没有合适的救济途径，对于遗嘱人本身及其生前做出的立遗嘱行为而言，就会存在不公平的情形。

考察德国和法国的法律规则，《德国民法典》^[2]中确立了“继承合同”制度。《德国民法典》第1937条规定：“被继承人可以以单方的死因处分（遗嘱、终意处分）指定继承人。”第1941条规定：“被继承人可以通过合同指定继承人、指示遗赠和负担以及选择所应适用的继承准据法（继承合同）。订立合同的另一方当事人和第三人均可以被指定为继承人（合同所定的继承人）或受遗赠人。”上述第1937条的规定就是单方的死因处分，即遗嘱；而第1941条的规定就是双方的死因处分，即继承合同。通过订立继承合同（法律规定必须公证），明确各方的权利义务、合同取消及解除的条件、实施单方处分的效果等，能够解决单方订立遗嘱可能产生的执行不能问题。

在遗嘱失效方面，《法国民法典》^[3]第1043条规定:“如指定的继承人或受遗赠人拒绝受领遗赠或者没有受领遗赠的能力，遗嘱处分失去效力。”第1044条第一款规定:“如遗赠是对数人共同的遗赠，在有受遗赠人拒绝受领或无能力受领的情况下，其他受遗赠人得增加受领的份额。”在遗产分割方面，第1079条规定:“‘遗嘱—分割’，可产生分割财产的效果。‘遗嘱—分割’的受益人不得为要求对遗产重新进行分割而抛弃主张遗嘱。”上述规定从积极和消极的角度明确了遗嘱继承人放弃遗嘱给予财产的后果，且后果是不利于放弃人的，究其本质，还是充分保护了遗嘱人的财产传承意愿。

我国《民法典》没有上述所对应的规定，但从另一个角度提供了遗产传承保护的方案，就是遗嘱执行人制度。《民法典》第1133条第一款规定:“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”第1145条规定:“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。”第1150条规定:“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”虽然前文提及我国遗嘱执行人制度在实践中的效果还有待进一步考察，但是确为法律所给出的问题解决方案。此外，将订立遗嘱回归到民事法律行为层面，也可以寻求到一定的问题破解之道。

三、公证在保障遗嘱执行中的职能作用

公证是重要的预防性司法制度，是公共法律服务的重要组成部分。长期以来，公证机构办理的公证遗嘱在财富传承过程中预防纠纷、化解矛盾、保障财产有序流转等方面发挥着积极作用。即便是《民法典》取消了公证遗嘱相较于其他形式遗嘱的优先性效力，因为公证的职能和作用使然，公证遗嘱仍然是公民有力的、可信的选择。因此，公证机构在为当事人提供遗嘱公证法律服务的过程中，应当依法指导和协助当事人订立一份符合遗嘱人意愿的、能够被积极执行的遗嘱。相反，在办理继承公证中出现继承人放弃执行一份真实有效的遗嘱、又没有遗嘱执行人参与的情形时，公证员应当秉持公平正义和尊重遗嘱人意愿的原则，引导继承人执行遗嘱并通过其他法律工具达到他们的遗产分配目的。

（一）协助起草附有多种生效条件的复杂遗嘱

最简单的遗嘱，在公证行业内部也被戏称为“三句话”遗嘱——我是谁、我有什么财产、我的财产给谁——原则上就可以实现遗嘱人最基本的遗产传承需求。但这样的遗嘱过于简单，无法应对未来可能出现的各种情形及变化。公证机构在指导当事人订立遗嘱时应当主动进行提示，其中一个重要的方面就是，如果遗产流转的第一方案无法实现，是否要设定第二甚至第三方案。举例来说，遗嘱人甲有两个子女，其中的一个子女乙非常不孝顺，甲不希望财产由乙继承；但是乙和其同胞姐妹丙关系不错，丙出于自身的原因也不想继承甲的财产。在这种情况下，虽然甲订立遗嘱将财产留给丙，但丙在甲去世后提出不采取遗嘱继承而采取法定继承，且丙在法定继承中明确放弃继承甲的全部财产，那么财产就会继承到乙的名下，与甲的初衷完全相悖。公证人员如果在咨询接谈时发现像甲这样的当事人表达出的强烈意愿，要提示当事人有可能出现的其不想要的结果，并建议其在遗嘱中完善继承的条件。最简单的方式就是增加一条内容——如果遗嘱指定的继承人A不愿意接受或者主动放弃继承本遗嘱所指定的财产，则相关财产亦不按照法定继承处理，而另指定他人继承。类似于这样的条件可以设定一个或多个。订立这样的附顺位生效条件的遗嘱能够在一定程度上解决按照遗嘱人愿望执行遗嘱的需求，因为遗嘱人的愿望在形式上已穷尽。

此外，通过《民法典》第1133条第四款规定的遗嘱信托方式，也能实现遗嘱内容多样化的效果，同样是公证机构协助遗嘱人进行遗产安排的重要工具，在此不展开论述。

（二）引导指定具备意愿和能力的遗嘱执行人

遗嘱在形式上具备了多路径执行的条件后，还需要明确执行主体。传统办理遗嘱公证的过程中，部分公证员不建议当事人指定遗嘱执行人，因为无论是证明材料的提交还是录像中的询问都会增加相关内容，如果遗嘱人不理解“遗嘱执行人”的意义而在录像中要求公证员解释，解释不到位或者表达不明晰有可能引发诱导当事人的质疑。但是随着遗嘱内容的复杂化，遗嘱执行人的存在确有必要。对此，公证员在咨询接谈时就应当向当事人明确设立遗嘱执行人的法律意义和法律后果，强调遗嘱执行人在遗嘱人愿望实现过程中的重要地位和作用，引导当事人事先选择具备遗嘱执行意愿和能力的执行人。当前，部分公证机构已经建立了由社会上专业的法律服务、金融服务、保险服务、信托服务等机构组成的“遗产管理人数据库”，可供遗嘱人在订立公证遗嘱时遴选指定为遗嘱执行人，提供专业化的遗嘱执行和遗产管理服务。遗嘱执行人和遗产管理人有法律赋予的职责、权利和义务，能够根据法定及约定的条件，在遗嘱人死亡、遗嘱生效后保障遗嘱的有效执行，发挥积极作用。

关于公证机构是否能做遗嘱执行人的问题，在业内外也有讨论，包括一个进阶的问题是提供遗嘱公证服务的公证机构是否能够同时被指定担任遗嘱执行人。对此，笔者认为，应当持有一个开放的态度。一方面，法无禁止即自由。公证行业在家事法领域深耕几十年，公证机构每年办理大量的遗嘱、继承、监护类案件，具备丰富的实务经验和矛盾解决机制，能够做好遗嘱执行管理的各项工作。另一方面，实现便民利民效益。当事人选择办理遗嘱公证，是基于对公证机构的公信力和证明力的认可，在此基础上既办理遗嘱公证又被指定为遗嘱执行人，由公证机构提供“一站式”服务，是遗嘱人一种经济方便的选择。