仲裁：一项被公证人忽视的纠纷解决模式[1]

奥利维耶·威克斯

法国公证人，法学博士，法国公证人高等理事会中国事务代表，中法中心董事

摘要

仲裁是立法者所青睐的一种私法领域解决纠纷的手段。

虽然已经有很多法律行业涉足这个新的领域，但公证人在这个问题上似乎落后了。其实，公证人拥有仲裁员所应具备的所有素质；阻碍他们参与仲裁的原因既不来自法律规定，也不出于实际条件。

当务之急是，公证人必须尽早掌握仲裁这一诉讼的替代方案，更何况这种替代方案也可以用在公证人行业内部的一些事务当中。

著名比较法学家勒内·戴维（René David）认为：“仲裁，与其说是一种法律制度”更多地是作为“一种和约制度”，出现在超国家关系中。[2]

如果说，这种解决纠纷的裁判模式似乎在国际事务和商业领域深受青睐，那么，对于国内事务和私法领域的争端是否同样适用呢？

在私法领域，除了其他解决纠纷的替代性方案之外，立法者似乎也格外青睐仲裁制度。因为它特别适合在不调动国家资源的情况下，快速解决纠纷（一）。因此，当我们在仔细审视仲裁所需的素质的时候，可能会问：为什么公证人不涉足这一块新的业务领域呢？要知道只要他们愿意并经过相应培训，就能掌握一位优秀仲裁员所应具备的所有能力（二）。

一、深受立法者青睐的仲裁被运用于许多领域

不容忽视的是，最近的立法发展是有利于在法国国内法中使用仲裁这一纠纷解决模式的[3]。无论是2001年5月15日第2001-420号法律，扩大了仲裁协议的效力范围（《法国民法典》第2061条）；还是2016年11月18日第2016-1574号法律，修订了同一条款并允许非专业人士通过优先适用仲裁条款的接受标准而非有效性标准来使用仲裁；以及最近的2019年3月23日第2019-222号法律，加强了在线纠纷解决平台的使用；所有这一切都表明，仲裁热潮已然成为现实。[4]

仲裁的好处众所周知。对于国家来说，减轻了法院的诉讼负担；对于当事人来说，传统的司法程序只为诉讼当事人提供“成衣”，而仲裁则是针对每个纠纷量体裁衣，提供度身定制的解决方案。

裁量者——即仲裁员——由纠纷当事人自己选定，仲裁地点也是一样；整个程序兼灵活性、保密性和快速性于一体。说到底，任何人都可以在不同领域进行仲裁，无论是贸易、消费法、房地产，还是其他领域，只要争议事项不涉及个人身份、行为能力、离婚、合法分居，不属于与公共当局及其设立机构相关的行政纠纷领域，也不涉及更广泛的公共秩序（《法国民法典》第2060条）——而且是与治安相关的公共秩序，当事人因公权力保护而受益时，可以放弃仲裁。

因此，在不动产法中，只要引起纠纷的协议中所记载的仲裁条款被当事人接受，我们就可以使用这一替代性方案，来解决一些因房地产公司章程、租约、房地产买卖等引起的纠纷，特别是一些棘手难办的继承案件，比如涉及赠与分割，或是引起争议的协议共有继承等情况。

这些业务，难道不恰好是公证人所偏爱，且经常涉足的领域吗？

二、公证人具备仲裁所需的素质，但他们有参与仲裁的意愿吗？

虽然人们在不断开发新的仲裁形式（比如快速仲裁、在线仲裁[5]），以便使尽可能多的人有机会使用这种解决纠纷的替代性方案，但是，这种源自契约的私法裁量模式[6]，即使没有遭到公证人的忽视，至少也被低估了。公证人可能更喜欢在他们眼里更传统、更舒服的业务领域，那些属于他们所熟悉的经验范畴，和解和调解——这要归功于一段时间以来，一些有远见的同行们的努力——领域的业务。[7]

因为，当进行仲裁时，必须做出裁决，在两个对立的主张之间做出选择，仲裁员的裁决与法院判决具有相同的约束力。当然，并非所有的纠纷都需要诉诸诉讼或仲裁，但是，当纠纷变得不可调和、必须作出决断时，放弃这一解决方案难道不令人遗憾吗？现如今，仲裁发展迅猛，它已不仅仅是解决纠纷的一个新兴的替代性方案，而已经成为真正的、合适的法律模式了[8]

公证人对仲裁的态度冷淡，是否可以用身份的不相容性来解释？因为《风月法》第7条禁止公证人同时兼任法官。然而，这种看法意味着将仲裁员视为法官。关于这一点，柯雷（Clay）教授的看法不无道理：“虽说仲裁员的身份和职能渗透着他的司法使命（......），但仲裁机构不应被视为司法机构的单纯克隆。仲裁员和法官的身份是相互独立的”。[9]

我们还可以补充一点，与法官不同，仲裁员只有在接受仲裁后才能裁决纠纷。他没有法官所具有的公权力，不能强制要求当事人出具文件、作证或接受宣誓。对仲裁决定采取的任何可能的保全措施，当事人拥有执行与否的完全掌控权，仲裁员不得对其处以罚款或拘留等强制措施。长期以来，西班牙法律规定，按照官方定价收取报酬的公职人员不能成为仲裁员[10]；但法国法律与西班牙法律不同，法国法律从未禁止公证人从事仲裁，因为仲裁不属于司法机构范围。

那么，公证人对仲裁的态度冷淡，是因为他缺乏仲裁员所应具备的品质——公正、独立、中立、保密、忠诚——吗？如果我们花点时间去读一下国家法律法规中对公证人的素质要求，就不难看到，公证人必须忠诚、正直和公正。至于保密性，我们知道确保客户的个人隐私和职业秘密对于公证人的重要性。关于品质的疑问，现在只留下独立性这一项了。要回答这个疑问很容易：公证人的自由职业身份赋予了他从事仲裁所需的独立性，当然，前提是他不能既担任仲裁员，又参与出具与仲裁行为相关的公证文书。[11]

另需补充的是，仲裁法对（仲裁员的身份）施加的限制很少。《法国民事诉讼法》第1450条仅在国内法中规定，仲裁员必须满足 “充分行使其权利的自然人”这一要件。

剩下的就是技术意义上的职权因素了。当纠纷涉及家庭财产法和房地产法领域，在很大程度上可以由公证人进行仲裁，因为这些事项构成了公证人的核心业务。现在，有些公证人还特别精通其他一些业务领域，比如：农村法、国际私法、商法、公司法，等等。最后，在内部事务中，公证人也可能对仲裁感兴趣，比如，当公证机构的合伙人之间、或合伙人与其雇员之间发生纠纷（如果他们接受仲裁条款——原则上该条款对他们而言是无效的），而该纠纷无法通过调解解决，或需要对合同产生的法律解释做出明确表态的时候，可以考虑这一司法途径以外的替代性方案。

柯雷（Clay）教授在一篇专门讨论公证人从事仲裁的文章中，探究了公证人对仲裁态度冷淡的原因，并认为他们应该掌握并运用这种纠纷解决的替代性方案，因为他们已经被仲裁 “环绕”，拒绝或忽视都是没有用的。[12]

实践中

我们完全赞同这项建议，并鼓励对仲裁活动的发展感兴趣的公证人团结起来，以期建立一些仲裁中心[13]，像其他法律专业人员那样，把这根非常有用的弦加到公证人的弓上。在司法制度日益多元化、日益去司法化的背景下，公证人不搭上这班行驶中的列车，将是非常可惜的。试想一下，自离婚制度改革后，离婚已不再需要法官，而今天，也几乎不再需要公证人......