疑难公证案例的解题方法^[1]

田菁 汪国标

上海市东方公证处

一、权利外观法

权利外观是指行为人所享有权利的外在表现形式。公证中的权利外观法是指公证员以待证事实的外观形态是否符合法律规定来确认该事实的法律真实性，并以此认定民事法律行为的法律效果的一项证明方法。权利外观法是公证在受理审核过程中最基础的方法。首先，借助法律规定的待证法律事实的外在表现来判断事实的真实性，可以防止公证员承担无限审查的责任，比如在一般情况下，公证员以房地产登记薄上登记的权利人来确定房屋所有权人，而不需刨根究底地审查当事人的购房合同、发票等等。其次，基于公证是中间司法，而并非最终司法的属性，公证没有最终裁判权，而是通过受领、固定和传递当事人的意思表示起到信用转递的作用。因此，在多数情况下进行公证只宜以权利外观作为审查边界，没有深纠的必要。再次，如果不以权利外观作为公证材料的审查边界，公证员将会陷入审查无边界的困扰以及逾越司法裁判权的界限。

一般来说，具有登记、占有等对外公示效力的法律事实均可使用权利外观法作为基本的判定方法。除了上述对不动产真实权利人的审查，还包括对于存款权利人、股东身份等的审查均可以以账户登记、工商登记的权利外观作为公证员对该事实的审查标准。公证员在以外观进行法律事实审查时需注意权利外观与意思表示的统一、权利外观与特别法规范的统一，以及权利外观与使用目的的统一。

案例一：当事人因向银行申请贷款，应银行要求向公证机构申请办理“唯一住房”声明公证。

在一些声明公证中，当事人所需声明的内容是公证机构难以通过调查最后确认的，如“唯一住房”是目前条件下难以周延穷尽的，类似的还有未婚声明、婚育状况声明等等。这类声明书的法律意义在于当事人对声明内容及其可能承担的法律后果进行意思表示上的确认，声明书公证的意义在于形式上的庄严性和证据效力的增强。这时公证员一般依赖于当事人提供的证明材料中的权利外观对待证事实予以审查，比如未婚声明依据当事人提供的户口薄上当事人的婚姻事实状态、唯一住房依据当事人提供的产权证，同时可以对其身份证和户口薄上地址的产权人进行调查核实辅证，而无法对声明内容进行实质性的排除性审查。权利外观在这类公证中的应用在于以当事人提供材料的外观内容不与其意思表示相矛盾作为公证证明的基础。

案例二：夫妻在婚后取得某股份有限公司的股权并登记在一方名下，现欲将该股权约定到另一方名下并对该约定办理公证。

一般情形下夫妻之间在婚内或离婚时的财产分割受婚姻法调整，股权分割协议在夫妻双方之间产生效力。因股份有限公司股权在外观上具有商事属性，即需符合《公司法》《证券法》关于上市公司股权转让的相关规定，所以即使夫妻内部之间完成了股权分割，但是对于股权外观上的变动应当要符合《公司法》《证券法》的相关规定。本案是公证办理中受权利外观限制的案例，特别在一些协议公证中，除了需要审查当事人真实的意思表示，遵守合同自愿原则，公证员需对变更后的权利是否符合法律对于其外观属性的要求进行反证，并向当事人建议修改协议或以笔录向当事人告知该股权变更需符合相关商事法律规范。

综上，公证员使用权利外观法对待证事项进行审核时，首先要探究当事人真实意图，了解当事人的诉求，把当事人给予的繁复信息予以法律要素化。其次，要寻找和确定待证事实中的“外观因素”。例如不动产登记结果、商事登记结果和商事处分权、独立法人资格、货币持有者即合法持有权人。再次，在依据外观对权利予以初步确认后，根据实际情况确定是否需要进行穿透式审查。比如股权转让协议公证，对于夫妻财产一般只依据外观，即只需登记的股东签署合同即可。而股权赠与，因是无偿处分，对于夫妻财产一般需要进行穿透，需夫妻双方共同签署。存款继承公证中，被继承人去世后因各种原因转入的存款，一般情况下也仅凭权利外观，在被继承人名下即作为被继承人的遗产。但是有些会有明确的记录，比如对抚恤金就需穿透式审查，了解抚恤金的支付对象以明确存款的实际权利人。对于登记为单独所有的房屋委托，如果是处分权的授予，除了依赖登记，还应对婚姻状况进行审查。最后，根据法律要素权利外观的要求反向检索公证事实是否符合权利外观的要求，比如不动产抵押合同公证需要告知当事人需办理登记抵押才生效，需经行政审批生效的合同需经行政审批合同生效等。

二、向前回溯法

向前回溯法指在公证案件的审查过程中对以往的法律关系进行审查，通过对复杂的基础的法律关系的梳理、总结、归纳，形成较为清晰的可以经公证确认的新的法律关系，之前的法律关系可能会影响新的法律关系形成，但是并不影响公证程序的正常进行。向前回溯法主要用于处理法律关系复杂且法律事实发生已经存在较长时间需要重新确认的情况，对于当事人陈述的以往的事实，公证员需要通过一定的方法进行重新确认和固定。向前回溯法往往与其他审查方法一起使用。

案例一：被继承人于2004年死亡，其配偶健在，死亡时遗有夫妻共有的房产一处，对该房产享有完整的产权。该产权房屋于2006年拆迁，回迁房仍是以死者名义于2008年登记发证。被继承人的子女和配偶要求继承上述回迁房中属于被继承人的遗产份额。公证员认为遗产应是死者死亡时遗留的个人合法财产，而该回迁房屋是在死者死亡后才由其继承人通过签订拆迁协议取得，不能作为死者遗产办理继承。如按死者死亡时遗留的房产办理继承公证，则房屋已被拆迁，房屋已不存在，按原《物权法》的规定物权已消灭，故无法办理继承公证。

如果严格按照法律的规定办理这个案件，那么当事人的需求就无法得到满足，因此在办理该案件时，公证员必须向前回溯，将继承的法律事实回溯到死亡发生时，将继承的标的物与现存的安置房进行结合，不能简单套用法律回避当事人的现实需求。安置房屋与被拆迁之房屋存在不可割裂的替代关系，故应以安置房屋为继承标的物，但在公证词中应对其来源予以表述。于此同时，安置房屋中常常有超出被拆迁房屋价值的部分，对于这一部分，要根据便民、便于登记、节约成本的原则，经有关部门、经当事人同意后处理。

案例二：当事人签订的借款抵押合同已经在公证处办理了合同公证（未申请赋予强制执行效力），后当事人又签订了补充协议约定债务人愿意就前述合同接受强制执行，并就此补充协议向公证处申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，那么补充协议的公证证词是需要写明原借款抵押合同的公证书具有强制执行效力，还是仅需要写明本公证书（即补充协议的公证书）具有强制执行效力即可？

这是公证员在办理一些补充协议公证时经常遇到的问题，由于各种原因当事人协商一致对原合同赋予强制执行效力，形式是以签订补充协议的方式进行，因此需要向前回溯到办理原合同公证时的情况，如果原合同确实未办理赋予强制执行效力公证，那么就要根据实际情况在补充协议中进行处理：如果补充协议没有重申或者变更合同的主要条款，则公证证词中应当写明原合同具有强制执行效力，并建议把原合同的复印件一并装订在公证书中，因为补充协议如果没有借款数额、利率、期限等主要条款，就很难认定为是一份完整的债权文书；如果补充协议重申或者变更了原借款抵押合同的主要条款，则公证证词中仅需要写明补充协议具有强制执行效力即可。

从上述案例中可以看到，使用向前回溯法需要注意以下几点：首先，需要确定向前回溯的范围，包括案件涉及的人物、时间、权利等，向前回溯应当把握好这个范围，根据公证需要证明的内容、预防的风险等目标来确定；其次，使用向前回溯法应当避免过度审查已经发生的事实和法律关系而影响现实公证需求的满足，向前回溯的目的在于寻找形成目前法律关系的根源，从而对待证明的对象有新的认识；最后，使用向前回溯法时需要对不同时期的法律的适用有清晰判断，避免法律适用混乱。

三、问题后挪法

问题后挪法是指在待证法律事实中有部分内容法律规定不明确，甚至在理论和司法实践中有争议，或司法判决中没有形成统一的判例的情况下，在不违背公证真实、合法的基本原则的前提下，公证员将法律风险释明后，再由当事人自己对待证事实予以抉择。最常见的如“不可撤销”委托书公证中，委托是否不可撤销在司法实务中存在争议，公证员告知委托人作出“不可撤销”委托的不利后果，由当事人自主选择，便是将这类公证内容最后的法律后果在将来发生问题时由法官、仲裁来最终裁判，这便是典型的问题后挪法。问题后挪法的原因在于，第一，公证员没有司法权和立法权，对于法律中不确定的问题，作为中间司法的公证员并无办法树立规则或者给予终局性的裁判，这决定了公证具有问题后挪思维、超越司法标准思维等自己独特的思维方法。其次，公证员以“向后瞭望法”观察和预判法律行为后续可能面临的风险，以及可能产生的几种不同的法律后果，为当事人展示公证的预期功能，对民事法律关系的适法性给出预判，最后由当事人对自己的意思表示进行最后的抉择。

问题后挪法在公证中主要应用于司法实践中有争议的问题、涉及公序良俗事项的证明、保全证据中的取证方式等合法性界线不清的情况。

案例一：委托书中是否可以载明委托不可撤销的条款。

《民法典》第933条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，以及因解除合同造成对方损失的损害赔偿方式。有观点认为该法条属于强制性规范，当事人不得通过约定予以排除适用，所以不得设定“不可撤销”的内容。另有意见认为，在商业场合中，从保护受托人合理信赖利益出发，可以写“不可撤销”内容。笔者认为如果当事人在委托书中要求写“不可撤销”内容的，公证员可以向当事人告知上述两种司法观点的分歧和可能不利后果后，由委托人自行决定是否写入。这中间的公证法理即是，存在法律认识分歧，疑点利益归当事人，由当事人自主处分并自负其责。

案例二：A公司将名下物业出租给B公司作为电影院营业使用。现A公司称B公司已经拖欠几个月租金，并且联系不上。电影院已经停止营业，A公司向公证处申请办理保全证据公证，要求清点影院内的财产。

这类保全在公证实务中存在争议。一方面由于中国公证协会《关于办理保全证据公证的指导意见》对回收物业公证进行了严格规定，该意见规定只有在当事人事先办理了承租合同公证，且合同中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时，所有权人或管理方有权单方收回物业的约定，在这种情况下可以公证收回物业。另有意见认为，这份意见只是一份行业业务指导性文件，起到参考、示范、指导的作用，不具有强制性。回收物业清点保全公证，关键在于掌握其法律关系。法律关系清晰、合法的，之前的租赁合同未办公证也可办理清点保全的公证。一方面，公证员需要通过对综合材料的认真审查，判断原租赁法律事实的真实性以及承租方违约的真实性。另一方面，公证员应根据实际情况为公证申请人提出公证方案的建议，包括合同终止通知书的邮寄公证、现状的固定以及清点后物品搬运存放过程的保全，并由公证员将每一种公证保全方式所产生的法律后果对当事人予以告知，这样对租赁双方均是一种有益的保护。

综上所述，首先，公证员要对有争议的公证事项所涉相关法律法规予以查明，在了解不同的司法观点并向当事人予以释明。其次，公证员可根据不同情况为当事人提出不同的公证解决方案，并将不同方案可能产生的法律后果向当事人说明，再由当事人自己抉择。

四、结果导向法

结果导向法是指公证员在办理公证案件时，应当围绕当事人的最终需要来设计具体的公证方案，也可以称之为目的导向法，尤其是在一些公证法律综合服务案件中，要求公证员围绕当事人的核心目的和需求设计方案，同时要避免只针对一个片面的目的和需求设计方案。比如证明合同的真实性、有效性，一般是排除法，理论上是不可能排除一切无效可能性的，而如果采用结果导向法，就是要确保合同的可执行性，公证员的职责主要就是审查合同中是否有明显导致合同无法正常履行的情况，可行性就是结果导向的思维方式。

案例一：一外商租赁一单位楼房，约定租赁50年，要求公证。受理的公证机构告知当事人法律规定租赁期限不得超过20年，要求当事人修改合同，外商不同意，仍坚持要求在合同中明确租赁期限是50年，因为他们已经将50年的租金已一次性付清了。

我国《民法典》第705条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”如果当事人在知晓上述规定后仍然要求办理合同的公证，那么首先应当审查其办理此项公证的实际目的，如果该合同主要目的是为了保护其在华权益，那么公证员应当明确告知申请人其后30年的租期是无法得到法律保障的，而如果外商的主要目的是为了证明合同的真实性，以便其在本国进行报税、免税等相关手续，那么公证机构也可以根据实际目的来进行操作。如果办理合同公证，可以在告知上述法律结果并在公证词中载明保留意见后出具公证书，如果办理合同复印件与原件一致以及译文相符等公证，可以在告知当事人相关法律风险后直接出具公证书。

案例二：当事人在诉讼过程中，被法院要求将其会计账本和原始凭证交由审计事务所进行审计，当事人为预防审计事务所涂改其账本和原始凭证上的数据，向公证机构申请对其会计账本和原始凭证进行保全证据公证。

在这类案件中，当事人主要目的在于保护其自身的合法权益，虽然已经涉及诉讼，一些公证员可能会以此为由要求当事人向法院申请办理诉讼保全，但是如果公证机构的保全行为不会对法院的审理产生负面影响，公证机构完全可以受理。

结果导向法是公证员在处理公证案件时随时都可以适用的方法，它既是一种案件处理方法也是一种审查方式。在案件的受理阶段，通过对当事人申请办理公证的真实目的和需求的审查，公证员可以排除一些存在非法目的的公证申请；在案件的审查阶段，通过对当事人提交案件材料的审查，可以根据公证的目的和需求进行判断材料是否完备并达到可证实标准；在一些案件的办理阶段，尤其是一些保全证据、现场监督等案件中，公证员始终要引导当事人采用合理的方式完成既定、合法、合理的目的；最后，在公证书的出具阶段，公证员要同时考虑公证书内容和形式甚至是翻译的不同语种是否能够满足当事人的实际公证需求。因此，结果导向法是贯穿每个公证案件的解题方法，帮助公证员顺利实现案结事了的最终目的。

五、风险评估法

公证中风险评估的衡量包括多个维度。一方面，是对于一些复杂的公证事项，公证员结合具体案情为当事人提供一种或是建议几种不同的公证方案时，告知当事人不同方案可能产生的法律风险甚至商业风险，由当事人综合判决决策。另一方面，公证员要对复杂事项背后的公证职业风险进行判断，职业风险的判断往往更需要经验和对待证事项所涉行业的全面了解。比如一些经济类公证，在个案时风险是可控的，如果批量就可能形成系统风险。公证员要通过经验的积累，把握事情发展的规律，看得清趋势，才能防微杜渐。当事人对法律风险和经济风险的抉择可称为其对风险收益的衡量，在公证员自行判断公证职业风险时一般不应将经济收益作为考量的因素，而应仅对公证风险进行评估。

案例一：一对夫妻申请办理夫妻财产约定公证，将所有夫妻财产都约定为女方一人所有。

一方面只要不违反法律的禁止性规定，是夫妻双方真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫、侵害第三人合法权益的情况，对于夫妻财产全部约定归一方所有的协议可以办理公证；另一方面，将所有财产归为一人所有，有悖常情，公证员在受理该项公证时应当着重考量这样的约定是否“显失公平”。公证员应当详细告知夫妻中放弃权益一方所有不利法律后果，充分发挥公证弥补显失公平的效能。在此类案件中，公证员应当重点审查夫妻双方特别是放弃所有权一方意思表示的真实性，即当事人是否是在未受外力强制或诱惑的情况下，根据自己的合法权益和内心自主判断做出的意思表示。这类夫妻财产约定与“夫妻忠诚协议”有很大的相似性，因此，公证员可以通过单独询问、录音录像等方式对放弃财产所有权一方的陈述进行固定，进而对其意思表示的真实性加以判断，评估是否办理该案件。

案例二：一家公司拟将自己持有的酒店预期“租金收益权”作为理财产品通过金融资产交易中心发行。公证机构是否可以对认购该具有固定收益的理财产品的协议办理公证。

从商业角度看，理财不等于银行的定期存款，不可能包赚不赔，一定存在商业风险。所以，根据我国金融类法律和“一行三会”的相关金融监管规定，理财应遵循“卖者尽责，买者自负”的规则，任何理财产品发行人不得承诺收益。其次，只有合法持牌的金融机构才能发行理财产品，本案中的金融交易中心仅是一个服务平台，仅提供信息撮合和金融事务性服务，不应成为理财产品发行方。据此，公证员对于上述公证申请应谨慎对待，此案例放弃了通过其他金融机构帮助设计融资方案、募集资金、动作项目的普遍做法，而是采取了与一般融资习惯迥异的途径，这一做法值得公证员好好思考。所以，当公证员在缺少足够扎实的金融知识、对基本金融产品及其衍生变种模式无法准确把握风控点的情况下，不宜贸然介入，以防公证的公信力为他人背书，陷入被动。

综上所述，首先，当事人所承担风险与其可能获取的收益的衡量是建立在事实真实性的基础之上。公证员通过当事人信息披露义务和公证机构调查核实义务，使交易的各项信息得以充分呈现，同时尽最大可能了解当事人真实的意图，评判现有的公证途径与当事人所需达到的意图之间的差距，将之客观地向当事人进行告知，这一过程既是公证员通过自身的经验，对所涉公证可能产生的法律和经济风险进行预判，给予当事人一个结果预期，并由当事人就此结果预期进行抉择。其次，对于一些涉众的公证案件，公证员需要判断是否会发生系统性风险。尤其是涉及一些专业领域，比如金融等领域的新型公证，公证员不仅需要了解法律的一般规定，还要深入了解这些领域自身的发展规律和潜在规律，把控将来可能产生的风险。

六、递进思维法

   递进思维法要求公证员在遇到一个公证案件时要有多层面的思考和判断，不能简单从自身角度出发看待复杂的案情。递进思维法一般要求公证员至少要从以下三个层面思考问题：第一个层面是法律层面，首先要回答这个问题的法律结论是什么，如针对委托中不可撤销，首先要回答这个问题法律上的结论是否有分歧；第二个层面是公证层面，即公证员的职责和立场层面，面对同一个法律问题，律师、法官、公证员思考的结论都是不一样的。比如委托撤销的问题，律师主要是服务委托人，法官则要综合更多的因素去做裁判，而公证员是居中的，这是公证员的职责决定的公证员的立场。所以解决一个问题时要从公证员的角色、公证理论、公证规则来分析问题；第三个层面是社会影响层面，公证应当服务于社会经济的发展和人民的生活。如小额存款继承公证，银监会的小额存款提取新规是符合社会发展和人民的切实要求的。

案例一：一砖厂的经营者与承包人签订承包合同，明确由承包人招收工人，完成某车间的工作任务，发包人将劳动报酬全部支付给承包人，承包人负责给工人发工资。合同约定承包人所招收的工人发生工伤事故由承包人负责工人工伤赔偿，发包人不负责。现双方要求对承包协议办理公证。

一种观点认为包含此类条款的合同属于内部约定，可以公证；

另一种观点认为此种属于免除用人单位对职工工伤赔偿责任的无效协议，应依法修改，若不修改的应当拒绝为其办理公证。对于这类看似内部协议的案件，公证员不仅仅要从协议双方的角度来审查，还要考虑到协议涉及的第三方，砖厂与承包人签订的承包合同中工伤赔偿发包人不负责的约定，把企业承担的安全风险推给了能力有限的自然人承担，该条款涉嫌损害劳动者的合法权益，如果涉及到的劳动者众多，还可能由此引发群体性案件。因此公证机构对于这类协议公证，应当拒绝受理。

案例二：某公司因官司被诉法院，怕法院封其账户，于2007年7月把公司150多万元存入该公司会计个人名下，2008年8月会计因病死亡。此款被会计妻子购买基金用去60多万元，剩余90多万元。会计妻子已把银行卡交给该公司，并承认用去了60多万元，已归还公司20多万元，其余40多万元款准备以后归还。目前该公司要去银行取回剩余的90多万，银行要求办理公证。

一种观点认为公证机构不用审查该存款作为遗产的具体来源，可以办理遗产继承公证后由继承人将上述款项交由该公司；另一种观点认为公证机构在审查遗产时应当对财产来源进行审查，若发现上述情况，该存款显然不属于死者的遗产，不能出具继承权公证书，建议由死者的继承人与存款实际所有人通过法院协商解决。在诉讼解决前，存款人的配偶可到公证机构办理相关声明书公证，对存款的性质和数额等进行确认。办理类似案件不能简单将可能涉及违规的“公款私存”行为忽略，为了完成继承公证而破坏了正常的金融秩序，公证机构在保护个人财产权益的同时，应当同样注意维护法律法规和社会公序良俗。

递进思维法更多的是要求公证员在审查、处理一些公证案件时要多留一些心眼，把一些看似简单的问题进行多层面的剖析，协助当事人处理好需要公证的事项。公证员并不是“全科医生”，不能处理所有来到公证处的当事人的法律需求，但是一名优秀的公证员，应当运用自己的法律专业知识和职业经验帮助当事人找到合理的处理方案。