Solutions aux problèmes posés par des dossiers notariaux complexes^[1]

TIAN Jing    WANG Guobiao

Étude notariale d'Orient de Shanghai

I. La Méthode de l’apparence des droits

L'apparence des droits fait référence à la manifestation extérieure des droits dont jouit la personne concernée. C’est pour le notariat un mode de preuve par lequel le notaire confirme l'authenticité juridique des faits à prouver en vérifiant si les apparences des faits sont conformes à la loi et détermine l'effet juridique d’un acte juridique civil. L'apparence des droits est en effet la méthode la plus élémentaire utilisée par les notaires dans la réception et la vérification du dossier. Tout d'abord, déterminer l'authenticité des faits, par la manifestation externe des faits juridiques à prouver, comme le stipule la loi, permet d'éviter que le notaire n'assume la responsabilité d'un examen illimité. Par exemple, le notaire détermine en général le propriétaire de la maison en se basant sur le sujet de droit inscrit au registre immobilier, au lieu d'examiner de manière approfondie les contrats d'achat des parties, les factures, etc. Ensuite, du fait que les notaires sont une justice intermédiaire et non une justice finale, les notaires n'ont pas de pouvoir de décision finale, mais agissent plutôt comme un transmetteur de crédit en recevant, fixant et transmettant les expressions de volonté des parties. Par conséquent, dans la plupart des cas, il est judicieux pour un notaire de prendre l'apparence des droits comme limite de son examen et il n'est pas nécessaire d'approfondir l'enquête. Si, une fois encore, l'apparence des droits n'est pas utilisée comme limite de l'examen des documents notariés, le notaire se retrouvera dans une situation où l'examen est sans limites et empiétera sur les limites de la compétence judiciaire.

D'une manière générale, on peut utiliser la méthode de l'apparence des droits comme méthode de base pour déterminer les faits juridiques qui produisent des effets de publicité externe, tels que l'enregistrement et la prise de possession. Outre l'examen du véritable propriétaire du bien immobilier, l'examen de l'identité des détenteurs de droits de dépôt, des actionnaires… peut se baser aussi sur les apparences des droits figurant dans le registre des comptes et le registre du commerce, comme critères d'examen pour le notaire. Lorsqu'ils examinent les faits juridiques sous l'angle de l'apparence des droits, les notaires doivent prêter attention à la cohérence entre l'apparence des droits d’une part et la manifestation de la volonté, les règles des droits spéciaux, et la finalité de l'utilisation, d’autre part.  

Cas 1 : Le client a demandé un prêt à une banque et, à la demande de celle-ci, s'est adressé à un notaire pour faire authentifier la déclaration de « logement unique ».

Il est en effet difficile pour le notaire de confirmer le contenu de certaines déclarations notariées par le biais d'une enquête, par exemple celle de « l’habitation unique » qui serait difficile de tout vérifier dans les conditions actuelles, de même pour les déclarations de célibataires, les déclarations d'état civil, etc. La signification juridique de ces déclarations réside dans la confirmation de l'intention des parties quant au contenu de la déclaration et à ses éventuelles conséquences juridiques, et la signification leur authentification réside dans la solennité formelle et la force probante renforcée. A ce moment, le notaire s'appuie généralement sur l'apparence des droits dans les pièces justificatives fournies par les parties pour examiner les faits à prouver, tels sont les cas de la déclaration de célibataire basée sur l'état matrimonial figurant dans le registre familial fourni par l'intéressé, ou de la déclaration d’habitation unique à partir des titres de propriété fournis par la partie, le notaire peut en même temps vérifier la carte d’identité de la personne et faire des enquêtes complémentaires auprès du propriétaire de l’immeuble sis à l'adresse inscrite dans son livret de famille. Mais le notaire n'est pas en mesure de procéder à un examen substantiel d’exclusion relatif au contenu de la déclaration. Le recours à l'apparence des droits dans ce type de notarisation suppose que le contenu de l'apparence du matériel fourni par les parties ne contredise leur intention.

Cas 2 : Un couple a acquis après leur mariage une participation dans une société par actions et l'a enregistrée sous le nom de l'un d'entre eux. Ils veulent maintenant inscrire la participation sous le nom de l'autre et faire authentifier cet accord.

Le partage des biens entre les conjoints durant le mariage ou en cas de divorce est généralement régi par le droit matrimonial et l'accord sur le partage de la part d'équité produit ses effets entre les conjoints. Étant donné que la participation dans une société par actions a un caractère commercial en apparence, c'est-à-dire qu'elle doit être conforme aux dispositions pertinentes de la loi sur les sociétés et de la loi sur les valeurs mobilières concernant le transfert de la participation dans une société cotée, même si la division de la participation entre les époux est terminée, les changements dans l'apparence de la participation doivent être conformes aux dispositions pertinentes de la loi sur les sociétés et de la loi sur les valeurs mobilières. Il s'agit ici d'un cas où la notarisation est soumise aux contraintes de l'apparence des droits. En particulier, dans certains accords, outre l'examen de la véritable intention des parties et le respect du principe du consentement libre, le notaire doit vérifier la conformité des droits modifiés aux exigences de la loi concernant leurs attributs d'apparence et suggérer aux parties de modifier l'accord ou les informer sous forme d’un procès-verbal que la modification de l'actionnariat est soumise aux règles de droit commercial pertinentes.

En résumé, lorsqu'un notaire utilise la méthode de l'apparence des droits pour examiner un dossier, la première étape est de chercher les véritables intentions du client, de comprendre ses attentes et d’extraire des éléments juridiques des données complexes fournies par les parties. En second lieu, il recherche et repère les « éléments d'apparence » parmi les faits à prouver. Il s'agit par exemple du résultat de l'enregistrement des biens immobiliers, du résultat de l'enregistrement commercial et des dispositions commerciales, du statut de la personne morale indépendante, du détenteur de la monnaie, c'est-à-dire de la personne ayant le droit légal de la détenir. Ensuite, après une première identification des droits basée sur l'apparence, on déterminera au cas par cas si un examen approfondi sera nécessaire. L'authentification des accords de transfert d'actions portant sur des biens matrimoniaux, par exemple, est généralement basée uniquement sur l'apparence des droits, c'est-à-dire que le contrat nécessite la seule signature de l’actionnaire enregistré. En revanche, en ce qui concerne une donation des tires d'action, dans la mesure où il s'agit d'une disposition gratuite, elle nécessite en général un examen plus substantiel et exige la signature des deux conjoints. Dans le cas d’une succession notariée de dépôts bancaires, on applique aussi en général le principe de l'apparence des droits, à savoir que les dépôts transférés après la mort du défunt pour diverses raisons sur des comptes ouverts au nom de ce dernier sont considérés comme le patrimoine du défunt. Cependant, certains d'autres transferts sont bien précis, les pensions par exemple, pour lesquelles un examen approfondi est nécessaire pour comprendre à qui la pension est versée afin d'identifier le véritable titulaire du droit de ces dépôts bancaires. Dans le cas d'un dossier relatif à une maison inscrite comme propriété séparée, il convient de vérifier l'état civil de la partie concernée, tout en s'appuyant sur l'inscription s'il s'agit d'un acte de disposition. Enfin, on vérifie, selon les exigences des éléments juridiques de l'apparence de droits, si les faits notariés se conforment à l'apparence des droits. Par exemple, lors de la notarisation d'un contrat d'hypothèque immobilière, il est nécessaire d'informer les parties que l'hypothèque doit être enregistrée pour être effective, et que les contrats qui nécessitent une approbation administrative pour produire leurs effets doivent être agréés par l'administration, etc.

II. La Méthode rétrospective

La méthode rétrospective se réfère à l'examen des rapports juridiques antérieurs lors de l'examen d'un dossier notarial. Le tri, la synthèse et la généralisation des rapports juridiques complexes et fondamentaux permettent de former de nouveaux rapports juridiques plus clairs qui peuvent être attestés par un notaire. Les rapports juridiques antérieurs peuvent avoir une incidence sur la formation des nouveaux rapports juridiques, mais ils n'affectent pas le déroulement normal de la procédure notariale. La méthode rétrospective est principalement utilisée pour traiter des cas où les rapports juridiques sont complexes et où les faits juridiques se sont produits depuis longtemps et doivent être reconfirmés, et où les faits antérieurs déclarés par les parties doivent être reconfirmés et fixés par le notaire selon certaines méthodes. La méthode rétrospective est souvent combinée à d'autres méthodes d'examen.

Cas 1 : Le défunt est décédé en 2004 et a laissé son conjoint. Au moment de son décès, le couple possédait un bien immobilier en commun et en avait la pleine propriété. La maison a été démolie en 2006 et la maison relocalisée était encore enregistrée et recevait le titre de propriété au nom du défunt en 2008. Les enfants et le conjoint du défunt ont réclamé la part de l'héritage appartenant au défunt dans ladite maison relogée. Le notaire estime que l'héritage doit être constitué des biens personnels légaux laissés par le défunt au moment de son décès, alors que la maison relocalisée a été acquise par ses héritiers qui ont signé l'accord de démolition après la mort du défunt, et ne peut pas faire l’objet de la succession. Si l’on demande au notaire d’authentifie les biens immobiliers laissés par le défunt au moment de son décès, comme la maison a été démolie, la maison n'existe plus et le droit de propriété s'est éteint conformément à l’ancienne loi sur les droits réels, il n'est donc pas possible d'authentifier la succession.

Si ce dossier suit strictement la loi, les besoins du client ne seront pas satisfaits. Par conséquent, le notaire doit revenir en arrière, en remontant les faits juridiques relatifs à la succession jusqu'au moment où le décès a eu lieu, en combinant l'objet de la succession avec la maison de relogement existante, et non pas appliquer machinalement la loi pour esquiver les besoins réels du client. Comme la maison de relogement et celle démolie ont un lien de substitution indissociable, la maison de relogement doit faire l'objet d'une succession, mais son origine devrait être explicitée dans l'acte notarié. En même temps, la valeur de la maison de relogement dépasse souvent celle de la maison démolie. Cette plus-value devrait être traitée selon les principes de commodité, d'enregistrement facilité et de faible coût, avec l’accord des services administratifs concernés et le consentement des parties. 

Cas 2 : Après avoir signé un contrat de prêt hypothécaire authentifié par un notaire (sans demander l'octroi de la force exécutoire), les parties ont signé un accord supplémentaire dans lequel le débiteur accepte la force exécutoire du contrat susmentionné et ont demandé au notaire de conférer la force exécutoire à l'acte de créance en vertu de cet accord supplémentaire. Dans ce cas, le notaire doit-il indiquer dans l'acte authentique que le contrat de prêt et d'hypothèque initial est doté de force exécutoire ou doit-il seulement indiquer que le présent acte authentique (c'est-à-dire celui de l'accord supplémentaire) est doté de force exécutoire ?

Il s'agit d'un problème fréquemment rencontré par les notaires lors de l'authentification de certains accords complémentaires, lorsque, pour diverses raisons, les parties ont convenu de donner force exécutoire au contrat initial par la signature d'un accord complémentaire, il faut donc revenir au moment où le contrat initial a été authentifié. S'il est vrai que le contrat initial n'a pas été notarié pour lui conférer une force exécutoire, il convient de le faire dans l'accord complémentaire en fonction de la situation réelle : si l'accord complémentaire ne réaffirme ni ne modifie les termes principaux du contrat, l'acte authentique doit indiquer que le contrat initial est doté de force exécutoire. Il convient de joindre dans ce cas une copie du contrat initial à l'acte authentique, car un accord complémentaire peut difficilement être considéré comme un instrument complet de créance sans  indiquer de principales clauses concernant du prêt hypothécaire : montant du prêt, taux d'intérêt, échéancier de remboursement, etc. Si l'accord complémentaire réaffirme ou modifie les principales clauses du contrat de prêt hypothécaire initial, l'acte notarié n'a qu'à préciser que l'accord complémentaire est exécutoire.

Il ressort des cas ci-dessus que les points suivants doivent être pris en compte lors de l'utilisation de la méthode rétrospective : premièrement, il faut délimiter la portée de la recherche rétrospective, concernant les personnes, le temps, les droits … impliqués dans l'affaire. Cette délimitation se fait en fonction du contenu de l’authentification, des risques à prévenir et d'autres objectifs ; deuxièmement, l'utilisation de la méthode rétrospective devrait éviter un examen excessif des faits et des relations juridiques qui se sont produits, pour ne pas nuire à la satisfaction des besoins réels des parties. Le but d’une recherche rétrospective est de trouver des racines des relations juridiques actuelles, et d’avoir une nouvelle compréhension de l’objet de l’authentification ; enfin, lors de l'utilisation de la méthode rétrospective, il est nécessaire d'avoir une idée claire sur l'applicabilité de la loi à différentes périodes pour éviter toute confusion au niveau de l'application de la loi.

III. La méthode du report de problèmes

La méthode du report de problèmes fait référence à la situation où certains faits juridiques à prouver ne sont pas clairs en droit, voire controversés en théorie et en pratique judiciaire, ou lorsqu'il n'existe pas de jurisprudence uniforme dans les décisions judiciaires, le notaire expliquera, sous réserve de ne pas enfreindre les principes fondamentaux de véracité et de légalité de la notarisation, les risques juridiques et laissera ensuite au client le soin de décider des faits à authentifier.  Cette approche est justifiée par le fait que, premièrement, en tant qu’auxiliaire de la justice, les notaires n'ont pas de pouvoir judiciaire ou législatif et ne peuvent pas établir des règles ou rendre un jugement final sur des questions incertaines dans la loi, ce qui explique que les notaires ont leur propre façon de penser, comme la pensée post-issue et la pensée au-delà des normes judiciaires.  Deuxièmement, le notaire par la méthode qui « regarde plus loin » prévoit les risques auxquels peut être confronté l'acte juridique ultérieur, ainsi que les différentes conséquences juridiques qui peuvent en découler. Il démontre la fonction anticipatrice du notariat, en prédisant la régularité de la relation juridique civile et qui laisse aux parties le soin de prendre une décision finale sur la manifestation de leur volonté.  

En pratique notariale, la méthode du report de problèmes s’applique principalement aux questions controversées dans la pratique judiciaire et   à des situations où les limites de la légalité restent assez floues comme l’attestation des dossiers ayant trait à l'ordre public et à la moralité, la manière d'obtenir des preuves en cas de conservation des preuves.

Cas 1 : Une procuration peut-elle contenir une clause stipulant que la procuration est irrévocable ?

L'article 933 du Code civil prévoit la possibilité pour le mandant ou le mandataire de résilier le contrat de procuration à tout moment, et réglemente le mode d'indemnisation des dommages causés à l'autre partie du fait de la résiliation du contrat. Certains ont fait valoir que cet article est une règle impérative, qui ne peut être écartée par l'accord des parties, par conséquent on ne peut pas y introduire des éléments « irrévocables ». Certains d’autres estiment au contraire que dans un contexte commercial, il était possible d'y préciser que le mandat est « irrévocable » afin de protéger les intérêts de confiance raisonnables du mandataire. Nous estimons que si le client demande que la procuration contienne une mention de « irrévocable », le notaire peut l’informer de la divergence entre les deux avis judiciaires mentionnés ci-dessus et d’éventuelles conséquences négatives, puis laisser au mandant la liberté de décider de l'inclure ou non. La doctrine notariale qui intervient est la suivante : il y a une divergence de compréhension juridique et le bénéfice du doute revient aux parties, qui en disposent à leur propre discrétion et sous leur propre responsabilité.

Cas 2 : L'entreprise A a loué son immeuble à l'entreprise B qui l'exploite comme un cinéma. La société A prétend maintenant que la société B n'a pas payé son loyer depuis plusieurs mois et qu'elle est injoignable. La salle de cinéma a déjà cessé toute activité et la société A s'adresse à un notaire pour qu’il établisse l’inventaire des biens se trouvant dans la salle de cinéma et procède à l’authentification de la conservation des preuves.

Ce type de conservation suscite la controverse dans la pratique notariale. D'une part, en raison de la réglementation stricte sur l'authentification des immeubles restitués, comme définie dans l’Avis sur l'authentification de la conservation des preuves par l'Association notariale chinoise, qui stipule qu'un bien immobilier ne peut faire l'objet d'une reprise notariale que lorsque les parties ont préalablement authentifié le contrat de location et que le contrat doit contenir un accord selon lequel le propriétaire ou le gestionnaire a le droit de reprendre possession du bien de manière unilatérale si le locataire n'exécute pas ou pas entièrement ses obligations en vertu du contrat. Pour d'autres, cet avis n'est qu'un document d'orientation de la profession à titre de référence, de modèle ou de guide, sans être obligatoire.  La clé de la notarisation de l'inventaire et de la conservation des biens est de maîtriser sa relation juridique. Si la relation juridique est claire et légale, on peut faire authentifier l'inventaire et de la conservation, même si le contrat de location précédemment conclu n'a pas été authentifié.  D'une part, le notaire doit juger de l'authenticité des faits juridiques du bail original et de celle de la rupture du contrat par le locataire par un examen minutieux de l'ensemble des documents. D'autre part, le notaire doit proposer des solutions notariales au demandeur en fonction de la situation réelle, notamment l'authentification de l'envoi de la lettre de résiliation du contrat, la fixation du statu quo et la conservation du processus de déménagement et de stockage des objets après l'inventaire, et le notaire doit informer les parties des conséquences juridiques découlant de chaque type de conservation notariale, ce qui constituera une protection utile pour les deux parties au bail.

En résumé, le notaire doit tout d'abord identifier les lois et règlements pertinents relatifs à la matière notariale litigieuse, comprendre les différentes prises de position judiciaires et les expliquer au client. En second lieu, le notaire peut proposer au client différentes solutions notariales en fonction des différentes circonstances et lui exposer les conséquences juridiques possibles de ces différentes options, ce qui permet au dernier de faire son propre choix.

IV. La Méthode orientée vers le résultat

L'approche orientée vers le résultat signifie que les notaires doivent concevoir des solutions notariales spécifiques adaptées aux besoins ultimes de leurs clients.  On peut également parler d'une approche axée sur l'objectif, notamment dans certains cas de services juridiques notariaux complets, le notaire doit élaborer des solutions répondant à l'objectif et aux besoins fondamentaux du client, et veiller à ce que le programme ne soit pas conçu pour un seul objectif et un seul besoin partiel. Par exemple, on utilise généralement la méthode d'exclusion pour prouver l'authenticité et la validité d'un contrat, or il est théoriquement impossible d'exclure toutes les possibilités d'invalidité, alors que la méthode axée sur le résultat vise à garantir le caractère exécutoire du contrat, dans cette perspective, le devoir du notaire est principalement d'examiner s'il existe des circonstances dans le contrat qui rendent clairement impossible sa bonne exécution. La recherche de la praticabilité du contrat participe de la méthode axée sur le résultat.

Cas 1 : Un homme d'affaires étranger a loué un immeuble pour une durée convenue de 50 ans et a demandé l'intervention d'un notaire. Le notaire qui a accepté la demande a informé les parties que la loi prévoit que la durée du bail ne doit pas dépasser 20 ans et a demandé aux parties de modifier le contrat. L’homme d'affaires étranger n'était pas d'accord et insistait pour que la durée du bail soit spécifiée dans le contrat comme étant de 50 ans, car il avait déjà payé en une seule fois le loyer pour 50 ans.

L'article 705 de notre Code civil dispose : « La durée du bail ne peut excéder vingt ans. Si elle dépasse vingt ans, l'excédent est nul et non avenu. À l'expiration de la période de location, les parties peuvent renouveler le contrat de location, mais la durée convenue du bail ne doit pas dépasser vingt ans à compter de la date du renouvellement. » Si une partie demande toujours l'authentification du contrat bien qu'elle ait connaissance des dispositions ci-dessus, il convient d'examiner d'abord l'objectif réel de cette demande d’authentification. Si l'objectif principal du contrat est de protéger ses droits et intérêts en Chine, le notaire doit clairement informer le demandeur que la période de location au-delà de 30 ans ne peut être légalement garantie, tandis que si l'objectif principal de l'homme d'affaires étranger est de prouver l'authenticité du contrat afin de pouvoir remplir des déclarations fiscales, des exemptions fiscales et d'autres procédures connexes dans son pays d'origine, le notaire peut procéder en fonction de l'objectif réel. En cas d'authentification de contrats, le notaire peut délivrer un certificat notarié après avoir informé des résultats juridiques susmentionnés et moyennant une réserve dans la déclaration notariée, ou, en cas d'authentification de copies de contrats conformes aux originaux et aux traductions concordantes, un certificat notarié peut être délivré directement après avoir informé les parties des risques juridiques qui y sont liés.

Cas 2 : Au cours d'un procès, une partie a été priée par le tribunal de faire vérifier ses livres comptables et ses pièces justificatives originales par un cabinet d'audit. Afin d'empêcher le cabinet d'audit de modifier les données figurant dans ses livres comptables et ses pièces justificatives originales, la partie a demandé à un notaire de faire authentifier ses livres comptables et ses pièces justificatives originales afin de conserver les preuves.

Dans de tels cas, l'objectif principal des parties est de protéger leurs droits et intérêts légitimes. Bien qu'un procès soit déjà en cours et que certains notaires puissent utiliser cette raison pour demander aux parties de s'adresser au tribunal pour la conservation durant la procédure, le notaire peut parfaitement intervenir dans la mesure où l'acte de conservation notariale n'aura pas d'impact négatif sur la procédure judiciaire.

L'approche orientée vers le résultat est une méthode qui peut être appliquée par les notaires à tout moment pour traiter les affaires notariales, car il s'agit d'une méthode tant pour le traitement que pour l’examen du dossier. Au stade de la réception d'un dossier, le notaire peut exclure les demandes d'authentification qui visent un objectif illégal en examinant le but et le besoin réels de la partie ; au stade de l'instruction de l'affaire, l'examen des pièces soumises par les parties permet de juger si ces pièces sont complètes et répondent au standard de vérifiabilité requis par l'objectif et les besoins de la notarisation. Lors de la phase de traitement de certains dossiers, notamment dans certains cas de préservation des preuves, de contrôle sur place…, le notaire doit toujours guider les parties à utiliser des moyens raisonnables pour atteindre des objectifs bien établis, légaux et rationnels. Enfin, au stade de la délivrance de l'acte notarié, le notaire doit prendre en considération tant le contenu que la forme de l'acte et se demande si les différentes langues dans lesquelles il est traduit peuvent répondre aux besoins réels du client. L'approche orientée vers le résultat est donc la solution qui accompagne chaque dossier notarial et aide le notaire a  atteindre son objectif ultime : celui de mener à terme son dossier.

V. La Méthode d'évaluation des risques

L’évaluation des risques chez les notaires comporte plusieurs dimensions. D'une part, pour certaines affaires notariales complexes, le notaire propose au client une ou plusieurs options notariales possibles au regard des circonstances spécifiques du dossier, il informe le client des éventuels risques juridiques, voire commerciaux, découlant des différentes options, et c'est au client de prendre une décision globale. D'autre part, les notaires doivent juger les risques professionnels notariaux derrière des matières complexes, et la détermination des risques professionnels exige souvent plus d'expérience et une compréhension approfondie du secteur concerné par l'affaire à notarier. Par exemple, pour certains dossiers économiques, dont le risque est gérable au cas par cas； Mais qui peuvent engendrer un risque systémique quand ils sont présents en quantité. Les notaires doivent accumuler des expériences, saisir le schéma de l'évolution des choses, voir les tendances afin de prévenir les risques. Le choix d'un client entre le risque juridique et le risque économique peut être considéré comme une évaluation du risque et de la rentabilité de sa part. Cependant, les notaires, dans leur évaluation, ne doivent pas normalement tenir compte du gain financier, mais regarder uniquement les risques pour la profession notariale.

Cas 1 : Un couple a demandé la notarisation d'un accord sur les biens matrimoniaux, dans lequel il était convenu que tous les biens matrimoniaux appartenaient à la femme seule. 

D'une part, tant qu'il ne viole pas les interdictions de la loi, qu'il correspond à la véritable intention des deux conjoints et qu'il n'y a pas de fraude, de contrainte ou d'atteinte aux droits et intérêts légitimes d'un tiers, un accord selon lequel tous les biens des conjoints appartiennent à l'un d'entre eux peut être authentifié. D'autre part, il est anormal que tous les biens soient entre les mains d'une seule personne et le notaire doit se demander si un tel accord est "manifestement injuste" lorsqu'il procède à l'authentification. Le notaire doit informer dans le détail le conjoint qui renonce à ses droits et intérêts de toutes les conséquences juridiques négatives qui en découleraient et tirer le meilleur parti de l'efficacité du notaire dans la réparation d'une injustice manifeste.  Dans un tel cas, le notaire doit se concentrer sur l'examen de l'authenticité de l'intention des conjoints, en particulier celle de la partie qui renonce à la propriété, autrement dit sur la question de savoir si les parties ont formulé leur intention sans contrainte ou tentation extérieures, en accord avec leurs droits et intérêts légitimes et selon leur jugement interne autonome. Ce type d'accord sur les biens matrimoniaux est très similaire à un "accord de fidélité entre époux". Le notaire peut donc fixer les déclarations de la partie qui renonce à la propriété du bien par le biais d'un entretien individuel, d'un enregistrement audio et vidéo, etc. afin de juger de l'authenticité de son intention et d'évaluer s'il convient de poursuivre l'affaire. 

Cas 2 : Une société a l'intention d'émettre ses "droits aux revenus locatifs" attendus d'un hôtel qu'il détient sous la forme d'un produit financier via le centre de transaction des actifs financiers. Un établissement notarial peut-il authentifier le contrat de souscription au produit financier à revenu fixe ?

D'un point de vue commercial, un placement n'est pas la même chose qu'un dépôt à terme dans une banque, il ne peut s'agir d'un bénéfice garanti et il a y certainement des risques commerciaux. Par conséquent, conformément aux lois financières chinoises et aux dispositions réglementaires prises par la Banque populaire de Chine, la Commission de contrôle boursier de Chine, la Commission de supervision bancaire de Chine et la Commission de contrôle des assurances de Chine, la gestion de patrimoine doit suivre la règle "diligence raisonnable de la part du vendeur, responsabilité de l'acheteur", et aucun émetteur de produits financiers ne doit promettre des rendements.  Deuxièmement, seules les institutions financières légalement autorisées peuvent émettre des produits financiers. Dans ce cas, le centre de transaction des actifs financiers n'est qu'une plateforme de services, qui ne fournit que des services de regroupement d'informations et de transactions financières, et il n’a pas le statut d'émetteur de produits financiers. Par conséquent, les notaires doivent être prudents à propos de la demande notariale ci-dessus. Dans ce cas précis, on a renoncé à la pratique courante consistant à concevoir des propositions de financement, à lever des fonds et à exploiter des projets avec l'aide d'autres institutions financières et emprunté une voie très différente du financement habituel, une approche qui mérite d'être bien étudiée par les notaires. Il est donc déconseillé aux notaires d'intervenir lorsqu'ils ne disposent pas de connaissances financières suffisamment solides et qu'ils ne sont pas en mesure d'appréhender avec précision les produits financiers de base et leurs modes de variations, afin d'éviter de compromettre la crédibilité notariale.

Pour résumer, tout d'abord, la mise en balance des risques assumés par les parties et des avantages qu'elles peuvent en tirer repose sur la véracité des faits. À travers l'obligation des parties de divulguer des informations et l'obligation notariale de procéder à des investigations et vérifications, le notaire sera en mesure de faire connaître toutes les informations relatives à la transaction, et en même temps de comprendre les véritables intentions des parties dans la mesure du possible, d'évaluer l'écart entre les voies notariales existantes et les intentions des parties à réaliser, et d'en informer objectivement les parties. Ce processus suppose que le notaire, grâce à sa propre expérience, anticipe les risques juridiques et économiques qui peuvent découler de la notarisation en question, donne au client un résultat prévisionnel et le laisse faire le choix éclairé. Deuxièmement, pour certaines affaires notariales impliquant un grand nombre de personnes, les notaires doivent juger si des risques systémiques vont se produire. En particulier, pour les nouveaux types d'authentification concernant certains domaines spécialisés, tels que la finance, les notaires doivent non seulement comprendre les dispositions générales de la loi, mais aussi avoir une connaissance approfondie des particularités de ces domaines, de manière à maîtriser les risques qui pourraient survenir à l'avenir.

VI. La Méthode de pensée progressive

L'approche de la pensée progressive exige du notaire qu'il pense et juge à plusieurs niveaux lorsqu'il est appelé à traiter une affaire notariale et qu'il ne se contente pas de considérer les complexités de l'affaire de son propre point de vue. L'approche de la pensée progressive exige généralement que le notaire réfléchisse à la question au moins à trois niveaux : le premier niveau est le niveau juridique, qui commence par répondre à la question de savoir quelle est la conclusion juridique de la question, par exemple en ce qui concerne l'irrévocabilité dans une procuration, il faut répondre d'abord si la conclusion de la question est divergente sur le plan juridique. Le deuxième niveau est le niveau notarial, c'est-à-dire le niveau des obligations et de la position du notaire. Face à une même question juridique, les avocats, les juges et les notaires ne pensent pas de la même façon à la conclusion. Ainsi, dans le cas de la révocation d'un mandat, l'avocat se met principalement au service du client, le juge doit intégrer davantage de facteurs pour prendre une décision, tandis que le notaire reste neutre, position déterminée par les fonctions du notaire. Donc, lorsque nous résolvons un problème, nous devons l’analyser par rapport au rôle du notaire, à la doctrine et aux règles notariales. Le troisième niveau est celui de l'impact social, car les notaires doivent servir le développement socioéconomique et la vie des gens. La notarisation de la succession des petits dépôts en est un exemple : les nouvelles réglementations de la Commission de supervision bancaire de Chine sur le retrait des petits dépôts sont conformes au développement social et aux exigences pratiques de la population.

Cas 1 : Le gérant d'une usine de briques a conclu un contrat avec un sous-traitant, spécifiant que le sous-traitant recruterait des ouvriers pour effectuer le travail dans un atelier, que le maître d'ouvrage verserait la totalité de la rémunération du travail au sous-traitant et que ce dernier serait responsable du paiement des salaires des ouvriers. Le contrat prévoyait que le sous-traitant serait responsable de l'indemnisation des accidents du travail subis par les travailleurs que celui-ci avait recrutés et que le maître d'ouvrage ne serait pas tenu responsable. Les parties ont demandé que l'accord contractuel soit notarié.

Certains estiment que ce type de clauses que contient le contrat relève d'une entente interne et que l'on peut l'authentifier. Selon un autre point de vue, un accord qui exonère l'employeur de toute responsabilité en matière d'indemnisation des accidents du travail subis par l’employé n’est pas valide et doit être modifié conformément à la loi, sinon, la notarisation doit lui être refusée. Pour ce genre de cas qui ressemblent à des accords internes, le notaire doit non seulement examiner l'accord du point de vue des deux parties, mais aussi tenir compte des tiers impliqués dans l'accord. La clause selon laquelle l'entrepreneur n'est pas responsable de l'indemnisation des accidents du travail dans le contrat signé entre la briqueterie et le sous-traitant fait porter les risques de sécurité qui doivent être assumés par l'entreprise sur la personne physique dont la capacité est limitée. Cette clause pourrait nuire aux droits et intérêts légitimes des travailleurs et provoquer des plaintes collectives si un grand nombre de travailleurs sont concernés. Le notaire doit donc refuser d'authentifier un tel accord.

Cas 2 : Une société a été poursuivie en justice pour un procès et, craignant que le tribunal ne ferme son compte, a déposé plus de 1,5 million RMB de la société sur le compte personnel de son comptable en juillet 2007, ce dernier est décédé des suites d'une maladie en août 2008. L'argent a été utilisé par la femme du comptable pour acheter des fonds de placement pour plus de 600 000 RMB, ce qui laisse un solde de plus de 900 000 RMB. La femme du comptable a remis la carte bancaire à la société et reconnu avoir utilisé plus de 600 000 RMB. Elle a ensuite remis à la société plus de 200 000 RMB, les 400 000 RMB restants devant être restitués ultérieurement. L'entreprise veut maintenant récupérer ses quelque 900 000 RMB qui restent auprès de la banque, laquelle exige qu'on  fasse appel à un notaire.

Il y a un point de vue selon lequel le notaire n'a pas besoin d'examiner la provenance précise du dépôt en tant qu'héritage, et qu'il peut authentifier l'héritage et demander aux héritiers de remettre ledit argent à la société. Un autre point de vue est que le notaire doit examiner la provenance du bien lors de l'examen de la succession. Dans ce cas, il est clair que le dépôt n'appartient pas au patrimoine du défunt et qu'un acte notarié de succession ne peut être délivré. Il est recommandé aux héritiers du défunt et au propriétaire réel du dépôt de trouver une solution par voie judiciaire. Avant le procès, la conjointe du déposant peut faire établir la déclaration correspondante par un notaire pour confirmer la nature et le montant du dépôt, etc. Les notaires appelés à traiter des cas similaires ne peuvent pas simplement ignorer les irrégularités liées aux "dépôts des fonds publics sur des comptes privés" et il ne doit pas perturber l'ordre financier normal juste pour réaliser un acte de succession. Tout en protégeant les droits et les intérêts des individus, les notaires doivent également être conscients de la nécessité de faire respecter les lois, les règlements, l'ordre social et la morale.

L'approche de la pensée progressive invite les notaires à être plus attentifs lorsqu'ils examinent et traitent certains dossiers notariaux, à disséquer des questions apparemment simples sur plusieurs niveaux afin d’offrir une meilleure assistance à leurs clients. Un notaire n'est pas un "médecin généraliste" et ne peut donc pas répondre aux besoins juridiques de tous les clients qui se présentent à son bureau, mais un bon notaire doit mobiliser son expertise juridique et son expérience professionnelle pour aider ses clients à trouver une solution judicieuse à leurs problèmes.