合同前谈判的演变及与法国合同法的相似性

——《中国民法典》第三编

夏尔·吉思贝尔

法国鲁昂大学教授

乍读《中国民法典》第三编中关于合同的内容，法国法律人士不会有任何陌生感——从其结构而言，这部法典没有任何异国情调。合同制度实际上围绕通则和典型合同展开，通则确立了适用于任何合同的规定（普通合同法），典型合同则更为具体，专指销售、赠与、借款、担证、租赁、服务等合同……这两个规则主体划分的关键，写入“初步规定”，不由让我们想到我国民法典的第一千一百零七条^[1]。

我们阅读构成合同编的的主线时，仍然不觉得陌生。至少就基本理论而言，《中国民法典》和《法国民法典》在很多方面是趋同的。

例如，合同的订立遵循我们非常熟悉的规则，其中包括：合意原则，根据该原则，合同原则上无需具备预先确定的形式以进入法律生活；合同要约的经典定义，要约内容必须具体和明确，而对要约的接受，只有在与要约内容一致时才会产生协议；诚信原则和保密义务被确认作为合同订立过程中的支柱；代理机制及其代表无权或越权行事时的相应制裁，等等。

我们来看合同的履行，情况也是如此：合同履行与法国一样，必须遵守协议约束力原则和诚信原则的双重约束；无论涉及支付、抵销、债权转让、债务亦或是合同，合同履行都受到很多与我们相同的规则的约束。

对不履行合同义务的法律惩罚亦是如此，《中国民法典》中存在着一系列与我们相当的措施：合同责任、在某些例外情况下（尤其是债务人的成本明显过高时）进行强制实物履行的权利、包括单方面终止合同的权利（但须在事后接受司法审查）在内的终止合同的权利、提出不履行合同的抗辩的可能性等。

不过最能反映两国法典一致性的例子莫过于合同公平的原则。法国2016年2月10日关于合同法改革的法令中的两条关键措施，都在《中国民法典》中找到了相对应的内容。一方面，打击格式合同中的不公平条款，中国法律将其描述为“格式条款”，当格式条款在当事人的权利和义务之间造成明显的不平衡时，就会导致无效；另一方面，确认不可预见性理论，《中国民法典》使用的措辞不由让人联想到《法国民法典》第一千一百九十五条^[2]。

然而，这并不意味着中国和法国民法典之间没有差异。首先，两国法典不可避免地存在着风格上的差异。尤其是《法国民法典》用词简约，而《中国民法典》的阐述则比较充分。例如，合同事项的某些方面在我们的法典中一笔带过，而中国立法者则认为这些方面值得长篇细致论述：请参见要约承诺的规定或不履行例外的规定。

此外，我们的两种模式之间还存在一些实质性的差异，其原因是不尽相同的。

在某些方面，中国的解决方案显然比我们的方案更加“现代”，当然，随着时间的推移，差距肯定会缩小。例如，关于合同数字证据的作用，《中国民法典》明确指出，电子邮件相当于书面证据，而在法国，电子邮件在证据等级中尚未取得这样的地位。关于环境问题也是如此，《中国民法典》第五百零九条规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。至于作为违约行为的受害方，《中国民法典》第五百九十一条规定其有义务采取适当措施，防止损失的扩大。

然而在其他方面，两国民法典存在的分歧似乎比较大，这其中体现了根本性的文化差异。国家的作用便是最突出的例子。在法国，至少在一般的义务理论中，国家被排除在契约范围之外，而中国契约里似乎一直能看到国家的影子。譬如当合同出现歧义时，将按照国家建议的标准来履行。确定价款的一章还指出，当事人可以参考政府制定或建议的价格。最后，我们看到有一条带有警示口吻的条款，“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。”