民法典视角下的公证参与遗产管理制度^[1]

李志江 江苏省司法厅公证管理处

吉松祥 江苏省南京市南京公证处

《中华人民共和国民法典》继承编第四章“遗产的处理”中增加了遗产管理人的相关规定，明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容，具有重大的现实意义。《民法典》在继承编中增加遗产管理人制度，意在维护遗产继承的核心价值，即根据被继承人生前的意愿和法律规定，实现遗产在继承人之间、继承人与其他遗产利害关系人之间得到公平分配。完备的遗产管理制度就是为了保障遗产的完整和安全，实现遗产公平、有序分配。从域外立法来看，遗产管理是指在继承开始后由管理人对遗产采取的保管、清理、分配等各项措施，具体由遗产管理人、遗产清算、遗产保全、编制遗产清册、公示催告、遗产破产、遗产分配等制度组成，是一项综合性制度体系，^[2]因而要从整个遗产管理的体系出发，全面考虑遗产的处理程序。然而我国《民法典》仅用5个条文对遗产管理人作了规定，未涉及与之配套的其他遗产管理制度，这给学者和司法实务工作者造成了困惑：《民法典》生效后，遗产管理人究竟如何履行职责？在互联网上搜素关键词“遗产管理人”，也会发现存在这样困惑和思考的人不在少数。在家事法苑团队2020年第13期沙龙“民法典中的遗产管理人制度”中，湖南师范大学王葆莳副教授就提出“遗产管理人的权利外观问题”“清理财产对应的程序问题”“遗产管理人的资质问题”等多个问题；杨竹一律师提出了“遗产管理人在中国是不是遗产继承必须的制度（对于遗产并没有多少或者是在农村或更基层的地方”“股权遗产的管理问题”等等；^[3]而对遗产管理人的监督也被不少人所关注。笔者认为，要让《民法典》关于遗产管理人的规定深入社会生活，应在遗产管理制度中重视和发挥公证的职能作用。

一、域外公证参与遗产管理的法律制度和做法

    公证是大陆法系国家遗产管理的必选或可选方式。遗产管理制度来源于域外，向域外法借鉴和学习当为应有之义。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，遗产继承从来都不适用当事人自由主义，都是由国家公权力介入进行适当干预，以确保遗产的安全和完整，并在继承人之间、继承人和其他利害关系人之间进行公平有序的分配。在大陆法系国家，包含遗产管理在内的整个遗产继承事件是典型的非讼事件，由遗产法院、公证人或者遗产法院与公证人相结合，按照专门的非讼程序进行处理。公证人行使非讼管辖权，对遗产继承事件享有部分管辖权，履行遗产管理过程中的相应职责。

在德国，《德国家事事件和非讼事件程序法》第四编即为“遗产事件和财产分割事件的程序”，明确遗产管理属于遗产事件的一部分，由遗产法院适用非讼程序进行审理。2013年6月26日，德国联邦众议院审议通过了《部分非讼管辖权移交公证人法》，其主要内容就是改革遗产制度，将遗产法院关于遗产分割的相应职权转移给公证人，从而事实上使得公证机构成为了遗产法院。公证人承担了从遗嘱继承开始到监督遗嘱执行人包括遗产保全在内的所有阶段的相关职责，法院的压力大大得到缓解。德国《联邦公证人条例》第20条第1款对公证人的职权范围在原有基础上增加了如下内容：“编制遗产清单、遗产和共同财产分割调解，以及出具依据《不动产登记条例》第36条和第37条所规定的证明文件，主要指针对那些属于遗产或者共同财产的不动产权利……”这些证明文件原本由法院出具，现在因为公证人也有权编制遗产清单，并对遗产和共同财产分割进行调解，所以法律也赋予公证人出具相应证明文件的职权。^[4]

在俄罗斯，公证人由法律直接规定行使遗产管理人的职责。《俄罗斯联邦继承法》（即俄罗斯联邦民法典中第三部分的第五编继承法）第113条“遗产接受的方式”第1款规定，遗产接受由下列方式实现：将遗产接受的继承人声明或者将继承权证书已颁发的继承人声明，送交继承开始地的公证人或者依法被授予颁发继承权证书的公职人员。第1162条“继承权证书”第1款规定，继承权证书在继承开始地由公证人或者依法被授权实施公证行为的公职人员颁发。第1171条“遗产的保护与管理”第1款规定，为了保护继承人、受遗赠人和其他利害关系人的合法权益，遗嘱执行人、继承开始地的公证人得采取本法典第1172条和第1173条规定的措施和其他必要的遗产保护与管理措施。

二、我国安排公证参与遗产管理的现实必要性

首先，我国的遗产管理制度也需要国家公权力尤其是司法权的介入。正如前文所述，遗产继承从来不是简单的事件。笔者认为《民法典》增加遗产管理人制度，就是在改变原《继承法》偏重保护继承人利益、忽视遗产债权人利益的以继承人自行处理遗产为主的遗产处理模式。清理遗产、制作遗产清单、遗产保全、处理被继承人债权债务等事务已经成为继承人最终取得遗产前必须履行的程序，^[5]这些程序的履行都离不开公权力机关参与，否则遗产管理制度就会形如虚设，造成继承人、债权人利益失衡。从国外立法看，成立专门的遗产法院（法庭）处理遗产事件是多数国家的选择，但在我国不具现实可行性。一方面，我国普通民众一直有着“厌讼”心理，不到万不得已，绝不“对簿公堂”，尤其是亲属之间更是明显，即便遗产法院处理遗产只是程序要求而不是处理当事人之间争议，也难以被普通民众所接受。另一方面，随着公民权利意识的增强特别是受立案登记制等因素影响，诉讼案件数量快速增长，法院案多人少矛盾突出，此时为遗产继承的非讼案件再行设立遗产法院（法庭）的可能性微乎其微。而与之相应，我国多元化纠纷解决机制正在不断深化和完善，习近平总书记强调“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，构建起分层递进、衔接配套的纠纷解决体系，从源头上减少诉讼增量”，公证作为有明确法律依据的非诉讼纠纷解决方式之一，具有公权力色彩，行使的正是非讼事件的管辖权，以特有的“职权主义、自由证明”非讼程序规则进执业活动，快速便捷、程序灵活、柔性司法的特点更适于在遗产继承事件中履行职责。由行使非讼事件管辖权的公证机构负责遗产管理的全部或者部分程序，具有法律逻辑上的正当性。

其次，公证参与处理遗产事件最可能被普通民众所认同。早在1991年，《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》就规定：“继承房产，应当持公证机关出具的‘继承权公证书’和房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续；遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证，遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的‘遗嘱公证书’和‘遗嘱继承权公证书’或‘接受遗赠公证’，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续；处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。”该《联合通知》虽于2016年被废止，但已经在房产继承转移登记领域培育建立了公证模式，房产（不动产）继承采用公证形式仍然是绝大多数人员和登记机构的选择，要么是继承人直接申办公证，要么是登记机构政府采购公证服务。作为遗产中最重要的财产形态一一房产（不动产）继承由公证机构处理，已经成为我国社会的一种习惯。在《民法典》遗产管理人制度实施中，公证机构的适度参与可以说是顺理成章，王葆莳副教授在沙龙“民法典中的遗产管理人制度”中也提出让公证书成为遗产管理人身份的权利外观的观点。可以说，由公证机构参与遗产事件，实施遗产管理中的相关职责，可能是目前最被普通民众所接受的方式。

三、公证参与遗产管理的制度和职能优势

公证机构的性质和能力足以满足遗产管理的要求，其在专业、公信力、效力、成本等方面具有显著优势。一是专业优势。公证员通过国家统一法律职业资格考试，具备深厚的法律知识，是法律专业工作者，善于处理民商事活动中各类法律问题。而且遗嘱、继承等家事业务是公证传统业务，在遗产继承、财产分割等方面，公证员能够针对当事人需求设计产品和服务，更好地实现当事人目的。二是公信优势。公证机构依法设立，不以营利为目的，独立行使公证职能，不受任何组织和个人干涉影响。公证机构担任遗产管理人，无论是在继承人之间，还是继承人与被继承人的债权人之间的财产分配上都不会出现利益偏袒。而且公证通过公证书为遗产管理中相关人员提供具有公信力的信息，以权威方式宣示遗产管理中法律关系的可信性。三是效力优势。公证通过对遗产管理中的法律行为进行证明和监督，拘束当事人、指引其他有关人员，按照公证内容进行社会活动，产生不为无益争执、自觉履约的心理拘束力。四是成本优势。公证机构不以营利为目的使命是提供公共服务，服务收费受国家严格限制，施行政府统一定价。委托公证机构担任遗产管理人，相比其他社会组织，成本更低。而且公证有执业保险，因担任遗产管理人造成损失的，可以进行赔偿，充分保障权利人合法权益。此外，公证所蕴含的服务、沟通、证明、监督功能以及所具有的保全、登记、提存、保管、代书、咨询等综合性手段，对于遗产管理的各项职责都有着提质增效甚至不可替代的作用。

四、公证参与遗产管理的可行性路径

具体而言，在进行制度设计时，可以从以下几个方面考虑公证机构参与遗产管理：

（一）直接担任遗产管理人。从国外立法来看，公证人担任遗产管理人的路径一般有四种：法律直接规定、被继承人生前指定、继承人推选、遗产法院指定。我国《民法典》没有对遗产管理人的资质提出要求，理论上任何有行为能力者均可担任，公证机构直接担任遗产管理人并无法律上的障碍。虽然《民法典》没有如《俄罗斯联邦继承法》直接规定公证机构承担遗产管理职责，但可以通过被继承人的遗嘱指定、继承人的推选或者人民法院的指定成为遗产管理人，承担遗产管理的所有职责或者部分职责。

（二）颁发遗产管理人的身份证明。遗产管理人要按照《民法典》的规定履行职责，首先遭遇的就是其身份的权利外观问题。所谓遗产管理人的权利外观，就是指遗产管理人用于向第三人证明其遗产管理人身份和权利的外在表现形式。通常权利外观都表现为公文书，因为公文书具有推定为真的效力，而私文书则不具备。笔者非常赞同王葆莳副教授提出的处理思路，由法院做出遗产管理人资格证书或者公证处做出身份公证，让遗产管理人的身份获得公权力背书：1、有公证遗嘱的，可以根据该公证遗嘱做成遗嘱执行人即遗产管理人的身份公证；2、有未公证遗瞩且各方认可的，可以首先对遗嘱效力进行确认公证，之后根据遗嘱做成遗产管理人身份公证；3、继承人推选管理人的，可以先就各方达成一致的继承协议进行公证，之后据此做成遗产管理人公证书；4、继承人共同担任管理人的，也可通过公证确认管理人身份：5、有争议的，当事人请求法院指定，启动司法程序，通过裁判文书的方式做出权利外观证书。公证实施此职责的程序和规则与现行的不动产继承公证相类似。^[6]

（三）担任遗产管理监督人。权力需要监督是现代法治的基本理念，遗产管理人在清理遗产及分配过程中起着主导作用，其权力行使的恰当与否直接关系到遗产在继承人其他利害关系人之间分配公平的实现，对其行为的合法性、公平性予以监督理所应当。一般来说，继承人、其他利害关系人是遗产管理活动天然的监督人，有权对遗产管理人实施遗产管理的所有行为过程进行监督，对任何有损遗产公平有序清偿和分配的行为提出异议，并通过相应的程序实施救济，如更换遗产管理人、提出赔偿请求等等，然而继承人、利害关系人的监督一方面缺乏专业性、权威性，一方面难以常态化、持续化，尤其是在被继承人遗产数量大、种类多，债权债务关系复杂的情况下，一个稳定而专业的监督机构显得尤为必要。人民法院作为最权威、最终极的监督者，在法律不另行赋权的情况下奉行不告不理原则，主动进行监督不具可行性，而天然具有监督职能的公证机构无疑是遗产管理监督人的首选。公证的监督职能可以体现在多个方面：运用现场监督程序监督遗产管理人对遗产清点、造册的行为，通过提存和保管程序对遗产中的现金、金银首饰、古玩字画等动产加以监督，等等。

《民法典》遗产管理人制度不管最终如何落地，都应重视和发挥公证的职能作用。