民法典中的居住权公证^[1]

广东省深圳市深圳公证处 江梅

        《中华人民共和国民法典》物权编正式确立了居住权制度，明确规定了居住权可以通过合同和遗嘱方式设立。该制度的确立，体现了我国对物权领域所有权人处分自己不动产权益的尊重及对居住权的重视。在《民法典》出台前，已有不少当事人提出关于居住权的公证需求，但囿于法律依据的缺失，办理居住权公证遇到了诸多障碍。可以预见，《民法典》实施后，对居住权公证的需求会越来越多。然而，居住权制度作为法律上一种新的制度，条文还比较简略，公证如何进行审査、发挥在居住权领域的积极作用，是公证行业将要面临的新课题。

          一、居住权相关规定解析

          居住权是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。^[2]《民法典》物权编第366条至第371条对居住权进行了规定，包括居住权的性质、设立、权利登记、权利内容、权利消灭等内容。

         （一）居住权是一种用益物权

        《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”可见，居住权是一种用益物权，具有物权属性。与其他用益物权一样，居住权是绝对权，具有对世性，当权利受到侵害，居住权人可以直接行使物权请求权来保护自己的权利。这一特点使得居住权比租赁权具有更强的保护效力，不能为租赁权所替代。租赁权和居住权一样，都能满足当事人的居住需求，但租赁权是债权、具有相对性，除了在买卖不破租赁的情况下具有对抗效力外，其他情形只能约束合同相对方，当租赁权受到侵害，承租人只能通过出租人来行使权利保护，不能直接行使物权保护请求权来保护权利。

（二）居住权以“占有”和“使用”为权利内容

居住权是对他人住宅享有的占有、使用的权利，以“占有、使用”为权利内容，不具有收益属性，目的是满足居住权人生活居住的需要，这与其他用益物权，如建设用地使用权的“收益”权能相区别。

（三）居住权的设立需要登记

居住权属于物权，物权设立有“登记生效”和“登记对抗”两种模式。居住权采取了登记生效的物权变动模式。《民法典》第368条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”第370条规定：“居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”据此，居住权的设立需要进行登记并对外公示，未经登记的，居住权不成立。

（四）居住权具有人身专属性

 居住权的设立是为了满足特定人的生活居住需求，具有人身性。“居住权不得转让、继承；设立居住权的住宅不得出租，当事人另有约定的除外。”“居住权期限届满或居住权人死亡的，居住权消灭。”这些规定都体现了居住权的人身专属性，以特定人的生命周期为限，不得转让和继承。

二、申办居住权公证

《民法典》出台前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第27条已经出现了居住权的概念：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是住宅的居住权或者住宅的所有权。”该条规定的是因婚姻关系形成的居住权，属于法定居住权，对于居住权能否通过当事人自身的意思表示设立，没有明确的法律规定，给居住权公证带来了障碍。《民法典》明确规定居住权可以以合同和遗嘱方式设立，今后公证中可能会遇到更多申办居住权公证的情形。

（一）以合同方式设立居住权

 1. 父母赠与子女住宅，保留居住权。父母将自己的住宅赠与给子女或父母出资为子女购房，为保障父母享有居住的权利，父母与子女一同到公证处申请办理协议公证。约定住宅赠与子女或住宅所有权归子女，但父母享有居住权，有权居住到去世。在《民法典》出台前，对这类协议能否办理公证，争议较大。一方面设立居住权是双方的真实意思表示，能有效解决家庭财产分配问题；另一方面居住权的设立会损害到物的所有权权能的完整性，影响物的流转。《民法典》将居住权纳入物权编，为此类公证提供了法律依据。

 2. 离婚协议中设立居住权。甲乙系夫妻关系，感情出现问题，签订离婚协议，对财产分割作出安排并向公证处申请办理离婚协议公证。甲乙双方在离婚协议中约定，甲方婚前购买的住宅，所有权仍归甲方，但乙方有权在该住宅中居住至乙方再婚。在《民法典》出台前，仅有《婚姻法解释（一）》第27条规定中涉及离婚后的居住权问题，但并没有强制保障居住权的效力。而双方通过离婚协议约定设立居住权，能更好地保障离婚后生活困难一方的居住权。

3. 合资购房，设立居住权。甲乙双方由于各自资金较少，又需解决住房问题，协商共同出资购房，双方约定，住宅登记在甲方名下，但乙方享有居住权，过户手续办完后，双方向公证处申请办理居住权协议公证。通过此种方式合资购房，有助于解决个人因资金不足无法购房的问题，同时保证了住宅所有权和居住权的归属。

4. 拥有住宅所有权的企业为员工设立居住权。某企业拥有自有住宅，为解决员工的住房问题及维护公司人员的稳定性，与员工签订合同，约定员工在职期间对企业自有住宅享有居住权。

    （二）以遗嘱方式设立居住权

       在遗嘱公证实践中，不少当事人对在遗嘱中设立居住权有着现实需求。一些当事人希望在遗嘱中指定由某继承人继承自己的住宅所有权的同时，允许他人在该住宅中居住到去世。现实中，比较常见的有如下几种情况：一是指定住宅由子女继承，同时配偶享有居住权。此种情形在再婚夫妻中比较常见，立遗嘱人一方面希望住宅由自己的子女继承，另一方面又担心自己的再婚配偶在自己去世后没有居住的地方，因此希望在遗嘱中为再婚配偶设定居住权。二是指定住宅由子女继承，父母享有居住权。由于父母年事已高，一般当事人希望自己的住宅由子女继承，但为了履行赡养父母的义务，保障父母有房可住，希望在住宅上为父母设置居住权。三是立遗嘱人在遗嘱中指定了继承人后，为了保障其他继承人或者一直照顾自己的保姆的居住权，在遗嘱或遗赠中为其设立终身或非终身居住权。

     以上是公证实务中经常遇到或将来可能遇到的几种设立居住权的情形。随着社会的发展，居住权的设立还可能遇到其他更多情形，如为保障特定人群的住房权利，由政府建房并为其设立居住权；在“以房养老”领域，老人先将住宅出售，同时与买家约定在该住宅上为自己设置居住权，通过这种方式，老人获得了养老资金，同时也保障了自己的居住权益。

三、办理居住权公证应当注意的问题

（一）探求当事人的真实意愿

由于通过合同或遗嘱设立居住权是法律上新增的一种方式，当事人可能不太清楚对、设立居住权的法律意义及后果，公证员在办理该类公证时应当进行充分告知，如告知所有权人，除非当事人双方另有约定，否则设立了居住权的住宅不得对外出租；设立了居住权的住宅可能影响到住宅的出卖等。公证员应当在向当事人充分告知设立居住权对所有权可能产生的影响的基础上，探求当事人的真实意愿。如果希望设立居住权的所有权人很看重住宅的流转性，应建议其慎重考虑。

（二）审查并协助当事人完善居住权条款

1. 完善基本条款

根据《民法典》第371条的规定，居住权合同的基本条款包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置居住的条件和要求、居住权期限及解决争议的方法。公证员在办理居住权公证时，应当审查这些基本条款是否完善且符合当事人的意愿。“当事人的姓名或者名称和住所”、“住宅的位置”分别是居住权的主体和客体，为居住权合同的必备条款，如果当事人未做约定，则无法设立居住权。^[3]

其他基本条款虽然不影响居住权的设立，但为了减少纠纷，有必要在合同中予以明确。居住的条件和要求，包括居住权的主体是仅限于居住权人本人，还是其近亲属、雇佣的保姆也可以同住；居住权人保管房屋的义务等。关于居住权的期限，居住权可以设定的最长期限为居住权人终身，如果当事人没有约定期限，居住权一般在居住权人死亡后消灭，如果当事人对居住权的期限有限制的，应当在合同中进行约定或在遗嘱中予以明确。

2. 完善其他条款

实践中，居住权的设立还可能遇到许多其他问题，如设立居住权的住宅是学区房。在我国，很多地区是以学区房的实际居住人来确定享有学位权利的主体，对于设立了居住权的学区房，可能涉及多个权利主体，更有可能的情况是所有权人和居住权人不是同一家庭，对学位的归属作出约定就显得尤为必要。此外，如果设立居住权的住宅可能涉及拆迁，最好在设立居住权时对拆迁时居住权人的权利如何保障进行约定。在基本条款之外，公证机构可以指导当事人针对可以预见的问题进行专门约定，起到预防纠纷的作用。

（三）告知设立居住权必须进行登记

居住权是对世权，需要对外公示，其设立需要进行登记。《民法典》第368条明确规定：“设立居住权应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”因此，当事人设立居住权，如果只签订了合同，但未进行居住权登记，即使办理了公证，居住权也无法成立。公证员办理居住权公证时，应当告知当事人及时向登记机构办理居住权登记以及不进行登记的法律后果。