线上公证相关问题思考

                                                     孙亮

北京市长安公证处公证员

近年来，“互联网+”、“大数据”技术的发展为公证业务的开展带来了新的思路和办证模式。在没有行业统一规范指引的情况下，各地公证处陆续推出自己的线上公证业务平台，开启了中国公证线上业务“自下而上”发展道路的尝试。特别是自2020年初的“新冠”疫情以来，线上公证业务的非接触性办理方式有效地响应了疫情时期隔离管理以及安全复工复产的社会需要，全国线上公证业务进一步发展。

从形式上看，线上公证是一种公证办理模式，从内容上分析，具体的线上公证事项不同，所对应的机理亦有所差别。笔者认为，线上公证可以分为三类：证照及有法律意义事实类公证、（公证员）在线公证、电子公证^[1]。第一类公证中常见的如学历证、无犯罪记录公证，在这类公证中，线上提交材料的意义在于免除申请人为提交材料亲赴公证处的奔波，将审核原件的工作后置，对于公证机构来说，工作内容与线下公证几乎没有区别，故这类公证不在本文讨论之内。第二类“在线公证”公证事项主要涉及委托、声明、合同等，第三类“电子公证”典型公证事项如保全证据、委托、声明、合同等，这两类线上公证与相应的公证事项的线下公证方式之间，以及两种线上公证本身之间，从公证理论、传统、程序方面看，均存在差异。

一、   两种线上公证模式的内容与特点

（一）在线公证

在线公证，是以公证员为主导的，通过在线互动方式，在公证员及公证申请人的在线参与之下完成公证受理及初步审查的线上公证。较之传统公证，除受理和初步审查工作（申请人的意思表示及对公证员的告知、询问的回馈等）通过远程在线互动方式完成外，在线公证在程序上并没有其它特殊之处，需由申请人签字的公证文件（申请表、谈话笔录、告知书等）的制作及公证书的起草工作仍由公证员亲自完成。在线互动工具的作用仅仅是消除因空间阻隔导致的公证员对于公证申请人的身份、相关证明材料及待证问题的认知不便或不能。在这种公证模式下，公证员根据程序规则并借助线上工具的辅助，全面履行工作职责。

（二）电子公证

“电子公证或称网络公证，是指在无须与当事人面对面的情况下，公证机构和公证员借助网络平台和网络工具，对发生在信息网络上的或者借助信息网络完成的表现为电子数据的法律事实、法律文书和民事法律行为的真实性、合法性进行的证明和保全活动。”^[2]根据这一定义我们发现，电子公证中不存在传统公证中的公证人员与申请人之间的互动环节，公证证明以电子数据为基础，而非公证员亲历的事件，无论是保全证据还是合同签署，时间、地点、人物、对象（目标证据材料或签署的合同），均是由电子系统记录所得。以网络赋强公证为例，公证申请人在线提交证明材料并签署相关电子文件（电子合同、公证笔录、告知书等），由线上电子系统对申请人的身份进行验真，并通过技术手段对公证事项涉及的电子签名等予以固定，从而从（不可篡改）的电子技术的角度确认申请人的行为真实合法。完成电子公证的受理后，系统自动生成电子公证书（草稿）。在电子公证模式下，从受理申请到公证书内容的生成，甚至可以无需人工参与。公证机构（公证员）的人工工作只需对线上证据材料及系统生成公证文书内容进行最终确认，并决定是否出证。可见，电子公证具有高度自动化的特点，是“申请、受理、审查、出证、登记、送达的大部分或者全过程是通过网络平台和网络工具完成的公证”^[3]。

（三）两种线上公证模式的差异分析

通过与近年来司法裁判活动中的“线上开庭”模式进行对比，我们发现在线公证与电子公证在性质上实有一定差异。在“线上开庭”与“在线公证”活动中，司法人员（审判员、公证员）借助在线技术，认知与案件有关的事实和证据材料，适用法律，履行各自的职责（裁判或证明），展现了审判工作“人审”与公证工作“人证”的法律属性。而“电子公证”则是由电子系统进行的一种“机证”^[4]，在电子存证公证中，是公证机构以其权威性对于存证技术的背书^[5]。实践中并不存在与电子公证“机证”相对应的“机审”的司法裁判模式。这使得我们似乎要进行这样的思考：证明究竟是一个技术问题还是一个法律问题？公证证明是一个技术问题还是一个法律问题，或是兼具技术与法律？由于篇幅所限，在此不进行论述。

（四）线上公证呈现的便捷、高效、经济性特点

较之传统公证，线上公证呈现出更为便捷、高效、更加经济的特点。在线上公证办理模式中，消除了公证当事人之间、当事人与公证机构之间因空间距离产生的不便，在电子公证（电话录音存证、网页存证等）模式下，更是解决了在时间上传统公证“受制于人（八小时之外、节假日）”的“问题”。在效率方面，线上公证受理过程更为简便快捷，进而使得公证系统单位时间内可处理的事项增多，提高了受理审查工作效率；在公证书的起草和制作环节中，由于电子技术的帮助，公证书生成减轻了公证人员手工输入的劳动量，也减少了人工录入（尤其是数据）容易产生的笔误；在公证书的提交方式上，由于扫码技术的支持，电子公证书可通过电脑手机等终端进行查阅，较之传统纸制公证书更为便捷高效。除便捷与高效外，线上公证的经济性同样令公证申请人在办理公证时有所体会。所谓经济性是指获得产品和服务时付出的成本最低。成本包括两个方面：金钱成本与时间成本。线上公证模式下，申请人省去了舟车劳顿之苦，既减少了金钱的付出（线上保全证据的费用较之传统公证更为低廉），也降低了办证的时间成本，因而较之传统公证更为经济。

二、  线上公证产生与发展的制度基础分析

（一）我国现行公证规范对于“亲自审查”规则的规定

2020年4月24日，“律政公证处”公众号文章《法国新冠疫情期间远程受理公证文书的新政令述评》^[6]中，就法国公证在新冠疫情期间远程签署公证文书的政令引发的争议甚至诉诸司法的情况进行了报导和评论。我国公证作为拉丁公证联盟成员之一，与同为成员之一的法国公证在思维方式和具体制度上有着诸多共性，因而法国公证界就线上公证的思辨对于我们来说具有一定参考意义。在该事件中，对于远程受理公证的合法性问题，一些法国公证人提出了诸多质疑。这其中，关于“远程是否有背于公证人亲自审查规则”^[7]的问题，笔者对照中国公证制度有关规定进行了思考，进而发现，就“亲自审查”问题来说，我国公证与法国公证有着制度上的不同，从而对于“线上公证”中“亲自审查”问题的评判有所差异。

我国现行公证规则对于审查的有关规定散见于《公证法》、《公证程序规则》、司法行政规章、司法部及地方司法局规范性文件之中。通观相关法律规范，我们发现关于亲自审查的规定并不明确。《公证法》第四章“公证程序”部分，审查的主体为“公证机构”（27-30条）。《公证程序规则》第5条 “依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”，其中“亲自办理”可视为对于公证审查工作的要求。而根据第五章“审查”中的第24、25条的规定，审查工作的主体仍为“公证机构”；涉及“公证员亲自办理事务”的规定仅在《公证程序规则》第八章“特别规定”之中的第52条、53条、54条就现场监督、遗嘱公证、外出办理保全证据等公证事项上进行了明确。有关“亲自审查”规定的部级文件还见于2005年7月7日司办通[2005]第48号文件《司法部关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》，其中明确提出“公证员亲自办理公证事务”的要求，并明确了公证员助理辅助办理公证业务的范围。除上述规范外，各地司法局、公证协会就具体公证事项中的公证员亲自审查也有相关规定（可视为一种行政指令）。

笔者认为，我国现行法律规范并未明确克以公证员以亲自审查的行为义务，是与我国公证“机构本位”制度有关的。“按照公证法规定，公证主体是公证机构，亦称机构本位，公证员是在公证机构中从事公证业务的执业人员，这是不同于国外公证人为公证主体的制度安排。”^[8]机构本位体制下，公证机构是证明责任的承担者，也是公信力的承载者。如何进行公证审查，成为公证机构内部分工问题。因此，我国以机构本位，加之线上公证涉及的保全证据、赋予强制执行效力合同公证并不属于法律规范明确要求的“公证员亲自办理公证事务”，使得我国的公证审查在线上公证问题上并不像采取“公证人本位”的法国公证在此类问题上产生如此激烈的思想交锋。

（二）公证行为合法性标准的时代观念及司法评判

《公证法》第2条明确了公证机构的职责在于“证明公证事项合法性”。在“解放思想，创新求发展”的时代潮流下，行业主流思想对合法性的解读从以往的“行为内容、动机符合既有的法律规范”发展为“行为的内容、动机不违反法令，而不是指必须合乎一定的法令。”^[9]观念的变化无疑为公证行业拓宽业务思路起到了推动作用，但新的问题同时产生，对于一个行为，依据不同法律规范，其合法性会有不同的解读结果。以“民间借贷公证”历史事件为例，民间借贷的合法性问题，如果依据民事法律规范，只要是合同双方在平等自愿的基础上达成的协议，在不违反法律强制性规则的情况下，一般不为法律所禁止；但依据商事法律原理及规范，一个主体以放贷为业，长期进行营业性、营利性的放贷行为，在未经过商事主体登记准入的情况下，其行为主体的合法性欠缺，从而影响其放贷行为的合法性。^[10]尽管在具体法律规则的适用上仍然存在分歧，但无论如何，以“不违法”作为对于公证行为合法性的解读，是相关制度和时代发展的结果。

回到线上公证的合法性问题中来。线上公证与其它（传统）公证一样，其合法性可简单概括为两个指标：①程序意义上的合法，②结果意义上的合法。公证合法性的两项指标在《民事诉讼法》第六十九条表述为“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”因此，在不存在明显的程序瑕疵（违反管辖、回避等），且所证明的事实客观真实合法的情况下，线上公证这种创新公证形态符合公证行为合法性的时代标准，也在实践中得到了司法实践的肯定。就公证事项的合法性的司法评价来看，前述“民间借贷公证”历史事件中，尽管公证行业内就民间借贷合法性存在看法上的分歧，但从“套路贷”公证文书的司法强制执行情况来看，并不存在“赋予强制执行效力民间借贷公证”欠缺合法性而不予执行的问题。线上公证中，电子公证的合法性亦有司法裁判做出的肯定。浙江省义乌市人民法院的（2018）浙0782民初16331号《民事判决书》中，法院对于公证员虽未到现场，由公证申请人通过“在线公证平台”客户端拍摄的视频、录音、照片的真实性、合法性予以确认。^[11]

三、证据法学视角下传统公证与线上公证证明模式分析

（一）传统公证证明的一般思路

证明是以认知为基础的，是证明主体对其认知内容的表达。在证明活动中，证明有两种形式：自向证明和他向证明，自向证明就是向自己证明，他向证明是向他人证明。^[12]笔者在此借用这两个概念，认为，自向证明与他向证明，也是证明过程中的两个阶段：自向证明是证明工作的开始，是形成内心确信的过程，是进行他向证明的基础，他向证明则是对自向证明结果的表达，是将证明工作予以完成。笔者认为，理论上讲，自向证明甚至可不受任何外部认知规则（特别是程序规则）的约束，信自己所信；而他向证明，特别是在公证证明等司法活动中，既要（结果）客观真实，也要符合相关证明规则，结果真实并不是公证证明成立的唯一要件。

证明是运用已经掌握的材料、经验或者事实，表明或者断定人或者事物真实性的行为^[13]。在传统公证证明的审查活动中，相关规则要求全面审查与案件有关的材料及事实，即对于申请人提交的材料及涉及事实的意思表示进行审查，并以此出具公证证明。这种人、事、物全面审查的证明是公证活动长期以来遵循的规律。如同业内人员所悟：公证员通过“望闻问切”的审查过程（望：仔细观察、甄别真伪；闻：用心聆听、捕捉微妙；问：有的放矢、层层深入；切：果感决断、切中要害）^[14]，方得以尽公证审查之职责。

（二）线上公证的证明认知模式

线上公证证明思路较之传统公证有自己的特点，这其中以电子公证最为显著。以下以一件电子公证（存证）公证书^[15]为例进行分析。该公证书主要证明申请人A的代理人B在XXKTV进行拍照摄像保全证据的相关情况。公证书证明结论主要有：通过对调取的证据文件及“公证云”系统管理后台存证信息进行检验和察看，确认：①B于XX年XX月XX日进行了拍照和摄像，②手机照片、录像文件自生成之日起未被修改，证据文件显示的地理位置真实，③照片及录像文件系B在XX经营场所及周边现场拍摄所得。从该公证书内容我们可知：①公证人员未前往XX KTV所在地，②公证人员对电子存证文件内容进行审查，确认文件所反映的情况真实，并形成内心确信，③ 公证人员将内心确信予以表达，赋予其公信力。除保全证据外，电子公证的另一实务事项线上赋强公证，其办理模式有着相同的特点:①公证人员查看线上身份识别结果，确认线上申请人的身份，②查看线上提交的材料电子版内容，③查看并确认电子签名，④ 依据线上收集的材料，出具公证书。通过以上分析我们可以看出，在电子公证中，公证人员的认知方式特点是：仅审查申请人向电子系统提交的、以及电子系统记录生成的证据材料，不需要亲历相关过程。

相对于电子公证而言，在线公证在很大程度上遵循了线下公证审查中对于人、事、物的全面认知模式。这其中，在线进行的申请人身份验真及意思表示确认是在线公证与线下公证区别的关键所在。就身份验真而言，在线身份验真方式是以线下人脸识别技术为基础发展而来的，多年的实践证明，线下人脸识别电子技术在公证审查过程中的身份验真工作中发挥了重要作用。那么，同样是电子技术，是否有必要对线下人脸识别技术与在线人脸识别技术进行区别？笔者认为是应当的。线下人脸识别，电子设备是由公证人员掌握和操控的，而线上人脸识别，电子设备的人脸识别端是不在公证人员掌控范围内的，在以普通即时视频通讯工具为平台进行的在线人脸识别活动中，远程收集的信息的真实性并不必然像线下人脸识别活动中所取得的信息那样客观真实。可见从严格意义上讲，在线公证中身份验真的审查也是一种对于数据资料的审查。

（三） 电子公证的“去程序”特点

对于电子公证“以证据材料为对象的公证审查模式”，笔者曾以“公证员助理协助办理赋强公证”的办证模式进行对比分析，并提出问题：公证人员是否可以仅依据相关证明材料（从数据技术角度无可辩驳，也与事实相符），而无需亲历相关事件，即可出具公证书？我们知道，在公证员助理辅助办证模式下，公证员助理可以协助公证员“审核公证当事人的资格及其提交的证明材料、制作谈话笔录”（《司法部关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》），那么，公证员助理持公证机构认可的人脸识别设备，前往申请人所在地，对其进行人脸识别，并按照公证员预设的问题与申请人进行谈话，如实记录当事人的回答并形成谈话笔录。公证员助理将现场所得人脸识别结果、申请人签字的笔录、告知书、现场录像呈现给公证员，公证员对这些证据材料进行审查出证，可否？从形式上看，公证员助理向公证员提交相关材料，与电子公证系统向公证员提交材料，两者除证据材料收集主体外，其它方面几乎是没有差别的，但正是由于主体的差异，使得两种办证方式的合规性评价完全相反：公证员助理由于欠缺“资格资质”，违反了公证程序规则，而电子系统的运行不受以规范公证人员行为为目的的公证程序规则的规制。可见，避开了公证程序对于“人证”办证模式下的繁杂手续要求，直达公证事项本身，表达了一种 “见与不见，公证员、当事人就在那里，事实不会改变”^[16]的公证新观念，从实质上改变了传统公证模式下“亲历过程，证明结果”的公证证明方式。

电子公证认知方式的变化，另外导致了公证审查工作的一部分实质内容的变化。传统公证审查出证模式下，审查工作实由承办公证员及审批人员承担。具体工作方式是，由承办公证员（在公证员助理辅助下）通过亲历公证事项收集证据材料，对相关情况进行初步审查，认为符合公证出证要求后，报送审批人员，审批人员对承办人员报送的公证材料进行书面审查，最终出具审查意见。这一模式中，承办公证员的工作主要是亲历公证事项以便认定相关事实，即“事实审查”，审批人员的工作主要是对于对报送的公证材料及法律适用上的再次确认，偏重于“法律审查”，这种两阶段审查方式是一直以来公证审查的基本制度。而电子公证模式下，承办公证员直接对电子系统形成的数据材料进行审查并报送审批，不需要亲历相关公证事项并收集材料，较之传统公证模式中公证员的“案件材料采集者”身份，电子公证中的公证员成为了“案件材料二传手”，传统公证审查两阶段的审查方式发生了实质变化。

四、线上公证进路思考

线上公证以其特有的证明认知模式突破了传统公证程序的藩篱，使得公证服务呈现了较之以往更为便捷高效经济的特点。尽管对于线上公证的性质等问题还在讨论之中，本着“少谈些主义，多谈些问题”的精神，笔者在这里对于线上公证的规制提出一些参考意见。

（一） 确立线上公证的辅助地位

以传统公证为主、线上公证业务为辅的公证模式，是公证服务法律属性的必然要求。任何一种法律服务，其首要任务是履行法律赋予它的职责，而非满足接受服务者的各种要求。在有利于公证人员查清案件事实与以线上服务为申请人提供便利之间，应以前者为重。传统公证活动中，公证人员以公证法律规范为依据，通过亲身感受有关人、事、物来认知公证事项涉及的情况，从而履行证明职责，传统公证无疑应是公证的常规模式。当然，传统公证依赖“人力”也有一定的“弊端”，无法每时每刻满足社会各方面的证明需求，因此，在传统公证之外加入线上公证，特别是电子公证，可以总体提升公证行业处理日益增多的证明事务的能力。

确立线上公证的辅助地位，应遵循“申请线下公证不能”的原则。这里所说的申请不能，不是指因不符合受理条件而不能，而是由于客观条件所限无法申请，包括：因社会进入紧急状态导致公证机构（或行使公证职责的有关单位）无法开门营业，以及在公证机构停止营业期间（下班后及节假日）需要公证的事实随时有可能灭失需要及时取证的情况。

（二）明确线上公证管辖

传统公证中管辖范围的确定，是以公证人员的工作及认知范围为基础的。尽管随着网络及数据技术的发展，认知几乎不再受地理距离所限，但不能因此认为，公证人员可以对其可认知的任何事务进行证明。线上公证技术带来的一个问题是：通过技术手段，将公证管辖范围之外的认知材料收集至公证管辖范围内，是否可以因此具备管辖权？是技术突破了管辖限制，还是技术创新导致新的管辖方式合规？形象的说就是位于A市的甲与位于B市的乙在线上签署了合同，提交至位于C市的C公证处电子系统，C公证处是否有管辖权？显然从公证基本理论及传统来看，以电子系统所在地主张公证管辖，理由不能成立。总之，线上公证可以提供便利，但不能提供超越公证管辖等基本规则的便利。

（三）完善相关技术规范及平台建设

线上公证是以一种自下而上的方式推进的，独立技术公司+公证处的线上公证模式下，尽管各技术公司使用的技术原理机制基本相同，但建立统一的规范及标准仍然十分重要。对于电子存证技术依托的区块链技术理论可知，在区块链上生成的数据并非不可修改，要对链中的相关数据进行修改需要对区块之前的所有数据及密码证明进行重构，还需同时控制系统中超过50%的节点。可见，入链的终端节点越多，链上数据就越得以有效保护，特别是在公证机构控制下的终端节点。就在线公证而言，线上技术的任务在于远程识别并确认申请人身份信息，实现申请人与公证员的及时互动。目前来看，我国缺乏行业认证的技术规范，在远程公证中使用一般的社交软件，数据安全性及当事人隐私保护没有制度保障。因此，由行业协会牵头，设定统一技术标准，准入相关远程技术软硬件，引导更多公证机构进入公证行业区块链，最终建立起服务于全行业的技术平台。

结束语

在“大众创业，万众创新”时代洪流的裹挟之下，线上公证以一种公证创新的姿态出现，一方面，它突破了传统公证的认知规则，甚至使得公证程序内容发生了变化；另一方面，可靠技术摆脱了程序规则对于“人证”的束缚，高效地实现完成了证明工作。哲学界有一个古老的“忒修斯之船”悖论：如果忒修斯之船上的木头被逐渐替换，直到所有的木头都不是原来的木头，那这艘船是否还是原来的那艘船？而从另一个角度解读这一悖论，得到的启示是：忒修斯之船作为可以在海上航行几百年而不朽，正是归功于不间断的维修和替换部件，以至于它还是不是原来那条船的问题，似乎并不那么重要了。如同业内人士的展望：“在将来，当电子公证发展到一定程度之后，电子公证的发展模式、发展方向有可能会定位于‘线上、在线、云端、机证为主，线下、离线、地上、人证为辅’，待成熟之后自然会发展出一种完全意义上的电子公证。”^[17]也许有朝一日，随着网络电子技术的发展和相关制度出台，公证行业的公信力，不再需要如往昔一样，来源于公证程序规则之下公证人们的辛勤劳作。