2020年4月3日关于远程办理公证文书的法令之评述^[1]

米歇尔·格里马蒂，巴黎二大教授

夏尔·吉思贝尔，鲁昂大学教授

贝尔纳·雷尼斯，法国公证人高等理事会名誉主席

一、起因

显然，法国政府于3月16日决定实施的戒严隔离措施使公证事务所的业务活动陷入了瘫痪。在当事人无法亲自前往公证事务所（或公证人无法去往当事人处）的情况下，在公证文书上签名的行为似乎只能借助于签订私署委托书来完成。然而，这样的做法会大大削弱公证的真实性链（它构成了其中的“薄弱链环”），除此之外，该做法不能适用于以一方当事人在公证人面前的保证作为文书有效性之前提的协议（抵押贷款、保护区内建筑物的交易、被视为等同于赠与的协议）。更不用说在戒严期间，即便是公证助理人员也同样处于隔离状态中，对于找到一名受委托人造成了严重的困难。

面对这些困难，法国司法部与公证行业管理机构合作，颁布了2020年4月3日2020-395号法令。根据法令所附通知，该法令“考虑到……当事人无法亲自前往公证事务所的可能性”，规定了办理电子公证文书的条件。

如其前言所述，该法令“在卫生紧急状态期间，允许签署远程公证文书”。实际上，如果我们将远程形式办理公证文书的定义理解为“身处异地的各当事人之间订立的公证文书”，那么其已经存在了近15年：经2005年8月10日第2005-973号法令修订后的1971年11月26日第71-941号关于公证人文书的法令已经作出了相关规定。简单来说，1971年11月26日第71-941号法令第20条规定了公证人必须在各方当事人到场的情况下当面收集各方允诺。但是，由于受目前的戒严措施的限制，4月3日的法令中止了这种“实体”出席方式的必要性。换而言之，该法令所允许的距离并不仅仅存在于各方当事人之间，还存在于公证人与当事人之间：这里所指的远程公证不仅指的是相距甚远的当事人之间订立的公证文书，而是指由公证人远程受理的公证文书。

二、适用范围

在适用时效方面，该法令规定的紧急措施的生效期间为国家紧急状态期。上述措施自该法令在《政府公报》上发布的第二天——4月5日零点立即生效，至紧急状态结束之日的一个月后失效，依据当前文本，即于6月23日或24日零点失效（2020年3月23日第2020-290号法令第4条规定了自该法令生效之日起为期两个月的紧急状态期，对此存在不同的解释）。

在属地效力方面，该法令未对当事人所处地点进行限制。只要该文书的有效性不以各当事人当着公证人面表示允诺为前提，就无需要求当事人必须身处国内，但公证人的职权受地域限制。作为公职人员，公证人的职责是收集当事人的允诺，其职权应当依据该允诺被接收的地点而确定，而非发出允诺的地点。据此，公证人在一定期限内具有了受理跨国文书的资格，结合领事公证职能受限的现状，除应对隔离措施外，这有可能从实质上解决了居住在国外的法国人所面临的困难。

在属物效力方面，该法令适用于所有以电子形式制作的公证文书类型。实际上，该法令授权公证人依据其规定的要件制作“公证文书”——最清晰易懂的方式。因此，无需区分法律要求的公证性是用于法律文书的有效性（可被视为赠与的法律行为、常规抵押、房地产信托、保护区内未来完工建筑的预售等），用于土地公示的需要（现有不动产买卖等），用于预先构建完美的证据（债务的确认等）或者用于获得强制执行效力（贷款、租赁、交易等）。

但是，必须遵循两项限制。

限制一涉及公证文书所记载的法律行为的有效性要件。例如，法律规定某些法律行为中当事人之允诺必须“在公证人面前”做出（《民法典》第348-3条规定的收养行为；《民法典》第403条规定的由未成年人的父母指定监护人的行为；《民法典》第788条规定的接受净资产的行为；《民法典》第931条规定的赠与行为；《民法典》第1346-2条第2款规定的债务人代理行为；等）或“在公证人在场时”做出（《民法典》第930条规定的预先放弃提起特留份诉讼的申明^[2]；《民法典》第973条规定的公证遗嘱；等）。是否应当就此得出以上法律行为被排除在远程公证范围之外的结论？并非如此。但并不是因为通过视频会议的出席方式在本质上等同于虚拟出席：该法令指出这种方式在当事人“既无法出席也无法委托另一代表出席”的情况下适用，并通过一般法律用语，明确表明此类当事人出席方式应被理解为实体出席，而非虚拟出席；而是因为，这些具有争议的规定都是在受理公证案件意味着公证人实体出席的时代被制定的，当时人们尚未知晓远程出席形式，更不会预先做出规定。

同时，法律可以要求各当事人在彼此在场的情况下作出允诺。该假设并非只是理论：《民法典》第1394条第1款规定了婚姻财产制协议只能在双方当事人“同时在场并达成一致意见”的情况下订立，这一规定终结了一个古老的法理和司法争议^[3]。上述规定是否排除了公证人远程办理文书的可能性？显然，该规定未禁止公证人用远程方式收集同时在场的准夫妻或其代理人作出的允诺。同时，该规定似乎也未阻碍公证人远程证明身处异地的准夫妻达成一致的合意。实际上，鉴于夫妻双方可委托他人代表本人，重要的不是他们同时实际在场，而是双方同时表达达成一致的合意。

 限制二涉及某些不可能以电子形式制作的公证文书：此类文书超出了2020年4月3日法令的适用范围。这并非涉及法律意义的不可能性：对于公证文书而言，电子载体和纸质载体具有绝对的同等效力（《民法典》第1174、1366条），私署文书除外（《民法典》第1175条）。此处涉及的是技术方面，事实层面的不可能性。例如，需要两名公证人签字的公证文书：公证遗嘱（《民法典》第971条）或预先放弃提起特留份诉讼的申明（《民法典》第930条）。此类公证文书的重要性使得它们被排除在一般规则的适用范围之外，无论是2005年关于电子公证文书的规定，亦或今时今日因公共卫生危机而对2005年法令所作的修订，两者性质并无区别……简而言之，当前由于技术性原因，电子公证文书上不可能记载两位公证人的签名，如果该问题能得以解决，该法令的适用问题甚至不会被提出。那么，至少对于公证遗嘱而言，能否像现行做法一样，由两名见证人代替第二名公证人（《民法典》第971条）？此外，为了符合新法令的要求，两名见证人应当像立遗嘱人一样，遵循合法的电子签名程序（平时，即对于公证人当面办理的电子公证文书，当事人和见证人在平板电脑上的签名应当满足2005年修订后的1971年法令的一般规定（第17条第3款），该签名仅仅是手写签名的图像，远非受认可的签名（详见下文第四部分内容）。

三、条件

关于公证文书有效性的条件，我们首先注意到法律规定了“一名或所有当事人”不在场的假设。因此，公证人可以独自一人在办公室，或在其他隔离场所。

文书的签署需要使用特定的工具（a）并遵循特定的程序（b）。

（一）工具

本文涉及以下三项工具：信息系统，加密的当事人电子签名和加密的公证人签名。

其中，第三项工具不需要额外单独开发。长期以来，法国公证人使用一种配有REAL密钥的“加密电子签名”（第一条第四款末尾）。法国公证人高等理事会在此领域的实践中已经取得了公认的成效。之后，我们将回头探讨该签名的特点。

我们将对其他两项工具进行更细致的探讨。

1. 关于信息系统，本文指的是“能确保当事人的身份认证、文书内容的完整性和机密性，并得到法国公证人高等理事会认可的通讯和信息传输系统。”

不应将该系统与2005年修订后的1971年11月26日法令第16条规定的关于办理一般化电子公证文书的系统相混淆，后者指的是“由法国公证人高级理事会批准的，处理和传输信息并保证文书内容完整性和机密性的系统”。

事实上，上述第二种系统针对的是公证人之间的通讯（在2005年的法令文本中，身处异地的当事人之间订立公证文书，意味着由双方当事人单独在一名公证人面前表达允诺，并在两名公证人之间建立联系），但2020年4月3日法令旨在建立公证人和客户之间的交流渠道。因此，该系统必须确保当事人的身份认证。

该系统必须经法国公证人高等理事会批准。公众使用的应用程序，如Skype、Zoom、WhatsApp、FaceTime，在此无任何效用。迄今为止，只有一种视频会议软件获得了法国公证人高等理事会的批准，那就是LifeSize。

2. 关于当事人的签名，法令规定签名必须“符合2017年9月28日法令规定，遵循受认可的电子签名程序”（第1条第3款末尾）。该法令援引了2014年7月23日颁布的第910/2014号欧盟条例（eIDAS条例），该条例将受认可的签名与其他电子签名相区分——前者经由受信任的第三方认证，通过数次验证后，向签署人反馈一份数字证书，使其可以安全认证自己的身份。

但是，如前所述，每名公证人都拥有一个由法国公证人高等理事会认证的此类签名，然而，很少有（或极少数）个人拥有这样的签名。这是因为，时至今日，人们尚未意识到办理电子公证文书的需求。由于当事人总能够在一名公证人面前签字，哪怕彼此身处异地，也可以各自在一名不同的公证人面前签字，也能满足“通过屏幕看见对方在公证书上印上手写签名的图像”之规定（1971年11月26日第71-941号法令，第17条第3款）：毕竟，公证人的固有职权即为证明当事人的身份并收集当事人的允诺，此类签名意义不大。但是，当公证人远程工作时，公证人只能对其通过屏幕所见进行证明，此时，身份盗用的风险有所增加，提前预防是明智之举。因此，需要一种可提供最大程度保障的数字化签名方式。自然，公证人需要告知当事人如何操作，至少为了其受理文书的需求。当前，唯一经授权，受信任的可签发受认可的签名的认证程序是Docusign France。

（二）程序

受理公证文书的程序保持不变，依据法令的清晰规定，分为三个阶段进行。

第一阶段是公证人与当事人通过视频会议进行对话。法令文本表述为“为制作文书必要进行的信息交流”。尽管该表述很简短，但可以肯定的是，在此阶段公证人应当宣读文书内容并阐明各当事人的意思表示。在此，公证人既应当履行公证职责，也应当充分履行咨询义务。

第二阶段是公证人收集当事人的允诺：各个当事人通过电子签名表示允诺。

第三阶段是公证人的签名。通过加印电子签名，公证人赋予文书以公证性，而在此之前，该文书仅为私署文书：公证人赋予公共文件以证明效力和执行效力，使其具有进行地产公示的资格，并且，赋予法律文书以庄严性。法令第1条第4款规定“公证人使用加密的电子签名签署文书时，电子公证文书即时生成”，这一规定与《民法典》第1367条第1款“由公证人加盖[…]赋予文书以公证性”相一致。

四、问题

4月3日的法令也带来了不少问题。

1. 其中，最关键的问题是同时涉及理论和实践层面，即公证人在文书受理中的作用和文书之公证性的基础。由于自制定之初公证文书拥有证明力直至其被证明为虚假之时，因此必须对签署人的身份进行准确核实。因此，1971年的法令要求公证人应当依据其职责进行此项核实工作：上述法令第5条规定，若公证人不认识当事人，则必须获得当事人的所有证明文件。但是，依据4月3日的法令，这项身份验证工作不再仅由公证人负责：至少，由公证人与受信任的第三方共同承担，若无后者之参与，当事人无法获得受认可的签名。公证人一旦采用远程方式受理业务，这种合作便不可避免：对非亲眼所见，使用数字签名的当事人之身份进行核实所需要的技术能力并非公证人的职责范畴，而是技术人员的专业领域。

关于上述合作，需要注意以下两点内容。

首先，在中受信任的第三方参与介入创建加密签名的过程仅限于对当事人身份远程进行核实的情形。但是，正如《民法典》第1367条明确指出，签名具有双重功能：不仅用于“确认签署人身份”，并且用于“表示其允诺”。因此，应当注意的是，加密签名与所有签名一样，代表了当事人同意文书内容，仅能由公证人单独接收：收集各方当事人的允诺是其身为公职人员所具有的职权。该法令仅在涉及签署人身份核实程序中规定了技术人员与公证人的合作。

其次，此类合作让人联想到2015年2月16日的第2015-177号法律规定的不会说法语的人员可在翻译人员的协助下办理遗嘱公证的情形：此处的翻译人员自然指的是选自司法部批准的专家名单的，受认可的翻译人员（《民法典》第972条第4款）。但是，在以下两种情况下，我们不禁产生疑问，技术人员的参与所带来的外部因素是否会损害公证文书的真实性链？当涉及遗嘱时，毫无疑问的是，一个被剥夺继承权的继承人可以在公证文书未被登记为伪造的情况下，主张翻译人员违背了立遗嘱人的意愿。当涉及到公证人远程受理的文书时，处于不利境地的一方可以在不诉诸文书伪造登记的情况下，否认某一当事人的加密签名吗？在此，必须加以区别^[4]。一方面，我们清楚地知道，对受认可的签名过程的可靠性推定完全与公证人无关，因此，应当采用与对待签署在私署文书上的签名相同的方式提出异议（事实上，考虑到负责验证的第三方所采取的必要预防性措施，此类异议成功的可能性很小）。另一方面，无论受认可的签名的可靠性如何，根据法令规定“收集……各方当事人的电子签名”，公证人对粘贴该签名的过程进行证明。因此，公证性的证明力涵盖以下声明，即当事人（以电子形式）签署了公证文书：公证文书的公信力来源于公职人员的验证与由公证行业认可的通讯与身份认证系统的可靠性，并通过在此得以延续（见上文第四章第1节的内容）。

2. 当涉及“当事人不能或无法签名时”，公证人是否可以遵循1971年法令第10条第3款规定，在当事人未签署加密签名的情况下远程接收其允诺？有一种观点认为，一部分未配备电子签名的人在面对所有以电子形式订立的公证文书时的处境应被视为等同于一个失去双臂的人面对纸质文书时的处境。该观点的可采纳性值得怀疑。由于缺少当面即时的表达，公证人通过远程形式接收允诺的条件要求该允诺必须借助达到最高标准的可靠性的签名来实现。

3. 此类远程办理公证文书的方式是否适用于所有公证人和当事人？对于公证人而言，由于其肩负制作公证文书的职责，答案趋向于肯定，但在以下两种例外情形下可不适用：一是由于缺乏合适的设备而无法远程受理公证文书的情形；二是鉴于公证人承担确保文书有效性的责任，因此当其对收到的当事人之允诺产生怀疑时，可以拒绝办理。对于当事人而言，应当依据实际情况而定。如果客户由于不熟悉新兴技术或认为该业务只能亲自到现场办理，希望等紧急状态结束后由公证人线下受理业务并当面表达允诺，这样的情况是可以被理解的。但是，需要注意此类延迟可能导致自身需要承担的民事责任：若当事人无正当理由拒绝因当前形势而要求采用的电子公证形式，可能构成过错，具体应视是否订立意向书来判断其属于合同内过错或合同外过错。

4. 如果长期化实施这一新的公证文书办理方式（见下文第（五）部分内容），由法国公证人高等理事会亲自，或由法国公证人通过高等理事会，对当事人的电子签名的承担第三方验证职责是否可行？

如此，公证文书将完全保留在公证机构的职责范畴之内。我们期待有一天，

能够由公共当局亲自提供给公民供其使用的受认可的电子签名工具，尤其是可以储存在身份证件的芯片中的签名工具，此时受信任的第三方角色将由国家担任……在制定2005年的法令之时已对此进行了设想……

五、展望

4月3日的法令授权远程办理的公证文书是因公共卫生危机而生并将随之消逝的临时性措施？还是一项实验性的尝试，倘若成果斐然，将转化为普通法领域的一项常规化措施？

上述法令明确将其作为一项特殊措施提出：该法令重申了当事人应当亲自出席（或委托代表出席），并在公证人面前表示允诺的原则，并授权仅在紧急时期，当事人无法实体出席时可以采用远程形式办理公证文书。在这种情况下，如果将来不幸发生新的健康危机，此类办理公证文书的形式也许可以保留。这让我们联想到《民法典》第985条规定，当某一立遗嘱人身处“因传染病疫情而无法与外界联络”的某地，可以由初审法官或市政官员优先接收其遗嘱。

这项法令正好在这样一个恰当的时机出现，近几年来，人们已经设想了在日常情形中采用这种特殊时期的远程办证形式。并且，在此方面，我们可以将其与参议院通过的一项法案进行对比，后者旨在弥补使领馆公证职能受限带来的不便，“以实验性名义”允许公证人收集居住在海外的法国公民之允诺。同样地，如果人们希望长期化、普遍化实施远程办理公证文书，只需要删除该现行法令文本中的一些内容，即：“自上述2020年3月23日法令第4条规定的卫生紧急状态期宣布结束之日的一个月后（……）作为上述1971年11月26日法令第20条之例外（……）”？

该问题必须全面考虑公民的需求——有时他们不便亲自前往公证事务所，保障公众利益的法律安全性要求，确保公证性与守护法律安全的公证活动的必要条件，以及其他国家尤其是欧盟国家公证行业的情况。在此，我们对该争议问题不做进一步探讨。

无论如何，可以肯定的是，当前面临的危机有利于我们继续思考。首先，它让人们重新思考国家的作用、市场的力量和全球化进程。其次，我们从4月3日的法令所创设的特殊公证制度中汲取的经验具有指导性意义：公证行业未来是否会沿用这一新型办理公证文书的形式，将会遇到哪些困难？

这些问题有待进一步探讨……