公证人在跨国投资中的作用

杰洛姆·古洛

巴黎公证人

跨国投资——比如中国的“一带一路”倡议——通常会涉及到地产，通过建造公路、铁路、楼宇以及互联互通的基础设施，成为拥有这些设施的业主。

这些项目对其所在国公证业务活动产生影响，涉及到一些需要公证人专业技能的领域，尤其涉及：

-          地产和不动产，

-          环境保护，

-          融资担保等问题。

这些投资只在不动产交易是安全的、项目融资得到抵押担保的前提下，才是可以实施的，而在这方面，公证人将起到关键的作用（I）。

由于在一国制定的公证文书可以在其他国家使用、执行，公证人的作用就变得更加重要(II)。

I. 公证人在各国的作用

公证人在各国的作用可能有所不同，那是因为尽管他们都从事同样的业务，但各国的法律体系不同，可能设立或者没有设立公证专属领域，各国的社会和经济发展水平也会导致公证人侧重某些类型的执业活动。

然而尽管存在差异性，每个国家的公证人依靠公证文书的作用, 为交易安全做出贡献( A )。

不过，根据各国公证人的不同地位，他们为交易安全做出的贡献也不同。法律安全也进一步体现在为投资者设立融资抵押担保的精确可靠的地产公告系统之上（B）。

A. 公证文书的作用

大陆法系国家的公证书具有同样的基本特点（1），从而保证交易安全（2）。

1. 公证书的特点

按照大陆法系公证业的传统理解，公证书必须具备三个特点：

-          日期确凿

-          证明效力：公证书证明自己的来源、内容和日期的真实性，除非由文书伪造之诉推翻，这种程序相当繁琐；由此可见，公证书，尤其是涉及不动产的公证书，能够保证不受恶意签约人的质疑。从这个角度而言，公证书效力显著。

-          执行效力：在某些国家，债权人借助公证书的执行效力，不需要法官干预，就能迅速有效地启动执行程序。

公证书的这些特点使之胜过私署文书，尤其在不动产流转领域得到证实。

2. 公证人为不动产交易提供安全性

在那些不具备公证制度的国家，不动产诉讼官司层出不穷。大陆法国家则不同，交易的法律安全性几乎是绝对的。

法国公证人在办理不动产买卖公证之前，必须进行深入的核查，从而保证自己制作的合同是完全安全的。

公证人之所以能够确保交易的法律安全，是因为他在起草不动产交易合同和对合同进行公证之前，进行了一系列的核查。

公证人做哪些核查呢？

o  首先分析出售方的产证，核实待售不动产的名称、描述，是否设有地役权，产权来源是否合法，以及可能存在的第三方权益，

o  审核合同双方的身份和行为能力，

o  完成不动产出售前法定的全部技术档案的检查。

公证人在分析这些不同文件时起着关键作用：因为他有责任看到其中的全部后果，告知当事人，并保证当事人充分理解这些后果。

这些手续全部完成之后，才可以签署不动产交易公证书。

最后，公证人必须将自己办理的文书（原件）归档，保存期为75年。存档能够留下当事人在任何日期做出承诺和订立协议的证据。

但是在不动产领域,公证人还借助一套卓有成效的地产公告系统，确保交易的安全性。

B. 公证人借助地产公告来确保不动产交易的安全

人们对建筑和建筑整治项目的权利建立在可靠的地产公告系统（1）之上，该系统可以办理投资者融资担保的抵押登记（2），人们拥有的产权也因而变得格外可靠。

1. 地产公告的作用

在法国，除了司法拍卖，不动产产权转移文书的公示均由公证人，向分布在全国各地的地产公告局排他性地办理。

20多年来，地产公告局完成了信息化改造，公证人能够以完全无纸化的形式，将不动产产权转移证书发送至地产公告局，并且完成不动产登记税的电子支付（通过“Télé@ctes” 系统）。

此外，从2019年2月起，公证人可以直接进入不动产档案，实时查询不动产的抵押状况（ANF系统-公证人进入不动产档案入口）。

因此，地产公告可以充分发挥信息公开和保护债权人的作用。

-          信息公开：每个对某不动产感兴趣的人，都能实时了解该不动产法律现状（所有者的身份，是否设立了实物担保），

-          百分之百地保护进行过抵押登记权的债权人的受偿顺序。

2. 作为投资者融资担保的抵押登记

现代社会的经济发展离不开贷款，但是发放贷款时，借款人必须提供担保。抵押属于担保物权，是最可靠的担保形式，将该财产作为债权的担保，但不转移抵押财产的占有。

在法国，根据民法典第2416条规定，约定的抵押权登记，只能由公证文书同意办理。

抵押之所以与地产公告体系密不可分，是因为抵押具有对抗第三方的效力以及确定抵押权的顺序。

抵押登记赋予债权人两种重要的权力：优先权（a）和追及权(b)。

a. 优先权

优先权赋予债权人优先于其他债权人得到变卖财产的价款的权利。

抵押顺序确定该抵押先于同一不动产上设立的其他抵押，从登记之日起生效。

因此，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。

b. 追及权

追及权使得债权人可以依法要求扣押设有抵押的、不论辗转归于何人的财物, 根据变卖所得受偿。

追及权类似于优先权的必要延伸，办理过抵押登记的债权人才能行使。

不动产领域的投资少不了公证，但是我刚才提到的公证文书的优点不仅限于此，公证文书的效力还表现在它可以在其他国家流通使用的能力上。

II. 公证文书的跨国流通

如今人员和资本的流动与日俱增，公证行业善于适应变化，越来越多地出现在各种跨国场合。  

公证文书的跨国流通独具优点：减少跨国交易的成本，简化程序，从而减少纠纷。

尽管各国现行的法律体制各不相同，必须让公证文书在保持其证据效力和执行效力的前提下自由地流通。

这种流通在普通法中已经存在，不过采用“仲裁决定执行书”的程序，使得公证书在外国也具有执行效力（A），欧盟则大大简化了公证书的执行程序（B）。

A．普通法框架下公证书的跨国流通使用

首先考虑的问题是“可执行的公证”概念以及要求外国公证书达到哪种最基本的公证程度比较合适。

法国最高法院在普通法范畴下对于公证性的理解相当灵活。根据2000年10月17日民事一庭的判决(Cass. 1re civ., 17 oct. 2000 : Rev. crit. DIP 2001, p. 121)，任何直接或间接地产生法律效果的文书，无论其性质如何，都必须能接受“仲裁决定执行书”的程序。最高法院还要求，文书必须在本国具备执行效力，欧盟法院也持同样的观点。

如果希望在法国执行外国公证书，普通法程序要求启动“仲裁决定执行书”的程序。

事实上，这种程序以繁琐冗长为特征，因为它涉及到大审法院受理的诉讼程序。法院必须确保文书的执行符合法国的国际公共秩序，才能发放“仲裁决定执行书”。

文书必须经过翻译，然后进行认证，认证的定义为“一种证明签字真实性、文书签字人的行为身份，必要时证明该文书所盖图章真实性的手续”。

一般来说，认证手续在驻公证书受理所在国的法国使领馆办理，或者由制作公证书所在国驻法国使领馆办理。

然而某些双边协议规定，在各自国家办理的公证文书，不用认证就能在对方国家得到采用。

幸亏法国加入了1961年10月5日《海牙关于取消外国公文认证要求的公约》，用比较简化的“加签”（apostille）替代繁琐的认证手续。由文书来源国的官方机构在公证文书上加签即可，不必麻烦文书使用国的官方机构。

在法国，该权限属于上诉法院的检察官。

很多国家均签署了《海牙关于取消外国公文认证要求的公约》，确保了文书流通的较高效率。

B. 欧盟法框架下公证书的跨国流通使用

欧盟法对可执行的公证的理解，没有法国法宽泛。

事实上，依据欧盟法院1999年6月17日《Unibank》判决(CJCE, 17 juin 1999 : Rev. crit. DIP 2000, p. 245)要求，一份文书必须具备三个条件，才能被称为“公证文书”： 

- 公证性必须由公权力机关确定，

- 公证性必须涉及文书的签字和文书的内容，

- 文书必须在办理该文书的国家具有执行效力。

因此，欧盟法院希望提醒人们注意，对其而言，所谓公证文书，其真实性必须扩展到文书的内容，而不仅限于签名的真实性。那些仅限于证明私人文件签名属实的文书就被排除在外，哪怕它们在本国内是具有执行效力的。

在此之后，促进公证书在欧盟流通使用的各种欧盟条例沿用了这条定义。为此，欧盟条例要求对公证书进行认证。

我从欧盟历年来通过的各种条例中选举两个简化了公证书在欧盟以外地区适用的例子：

1.  2004年4月21日欧盟第805/2004号关于设立无可置疑债权的欧洲执行证书的条例

这部条例适用于除了丹麦之外的全部欧盟成员国。

该条例取消办理“仲裁决定执行书”手续的要求。一份文书一旦被认定为欧盟执行证书，执行时就被视为执行所在地本国出具的执行证书：在该国不必做任何审查。即没有必要像以前那样，在该国对文书进行既费时又耗钱的执行效力的认定。

一份法国公证书被认定为欧盟执行证书以后，欧盟成员国就会把它视为本国机构发出的执行证书。当需要执行的时候，只需找到执行所在国的执行人员，出示公证文书和欧盟执行证书的公证副本，以及执行证书的翻译件。公证文书本身无需翻译。

欧盟执行证书的认证由来源国家的官方机构办理，也就公证书的来源国。欧盟法规请成员国自行提交有认证资格的机构清单。法国如今把这项任务交给受理公证书的公证人承担，公证人负责发放这份公证书的欧盟执行证书。负责认证的公证人只做形式上的审查，即简单地沿用他本人受理的公证书中的某些内容。

2.  2012年7月4日欧盟议会和理事会第650/2012关于权限、适用法律、判决的承认和执行、继承领域公证书的接受和执行、设立欧盟继承证书的条例

这部条例不适用于丹麦、英国和爱尔兰。

条例第60条规定，一份在出具公证书的成员国具有执行效力的公证书，按照审判程序的规定，在另外一个成员国也具有执行效力。简而言之，只要在出具公证书的成员国获得一份公证书具备执行效率的证明，然后带着公证书的副本和证明的副本，请求执行所在国的相关机构颁发证明其具备执行效力的申明即可。至此，没有对公证书进行任何实质性审查。

第62条还设立了欧盟继承证书,旨在允许继承人、受遗赠人、遗嘱执行人或遗产管理人主张自己的身份，在其他缔约国行使他们的权利。

根据第69条的规定，证书在所有成员国有效，不必诉诸任何程序。

在法国，欧盟继承证书由负责处理继承的公证人制作。

欧盟还有其他条例，设立了类似的针对公证书的体系，为了节约时间，我就只举以上两个例子。

由此可见，欧盟层面上设立一些普遍性条例，简化了公证书在欧盟成员国的执行。

结束语

跨国投资可以依靠公证业建立的各种跨国关系和国际性的机构，尤其是

o   国际公证联盟

o   欧盟公证人理事会

o   地中海公证人联盟

o   亚洲和东南亚公证人联盟

这些机构都是开放的平台，大陆法系国家的公证人能够借此在每个国家形成接力，从而在支持经济发展和跨国投资项目方面发挥关键作用。

公证书跨国流通已经被普通法认可、并且在欧盟得到简化，具备其特有的执行效力，值得公证界的信赖。它已经实际存在，未来必将在世界范围得到发展。