公证人在跨国家庭关系中的作用

塞巴斯蒂安·高莱

法国公证人

一个人在职业生涯和家庭生活中，越来越可能长期或永久地居住在外国。这种情况被称为“外派”。“外派”会引起很多法律后果，必须事先有所考虑。

国际私法（缩写是DIP）的法律渊源是政府间协议、国际公约、或是欧盟条例。它有时会给被外派者带来很多意想不到的结果。因此，在外派成行之前，公证人的顾问至关重要，特别是在出现某种涉外的法律情况（比如财产处于国外、当事人为外国国籍，等等）、可能导致适用外国法律的时候，它能帮助被外派者确定准据法。公证人必须熟练掌握国际私法，因为他必须陪伴顾客，保证他们的各种关系的安全。作为上述安全的保障者，公证人有义务遵守此类文书的关键形成条件，以便所选择的准据法能够享有无可争辩的法律安全。公证人的角色是多重的：他不仅要尽顾问的义务，同时还必须熟练运用手头的法律工具，帮助当事人夫妇，指导他们选择准据法，而这一举动的重要性不言而喻，将会在所有的家庭法领域里产生后果。

“公证人在跨国家庭关系中的作用”这个主题非常广泛，而且涉及到法律的所有领域，所以我的发言不可能面面俱到。我只能给大家谈一谈国际私法中的适用原则，特别是和家庭法相关的方面。主要议题包括：受外派影响的法国人的夫妻财产制度、离婚、继承。

１.         夫妻财产制度

婚姻，意味着一方对另一方的承诺，同时也意味着遵守一种夫妻财产制度。夫妻双方无论签订婚姻契约与否，都必须遵守某一个夫妻财产制度。

对于夫妻双方而言，婚姻会产生金钱方面的后果，这种后果不仅仅存在于婚姻续存或解散期间夫妻双方的相互关系中，也存在于他们和第三人、特别是他们的债权人之间的关系中。这些关系都是由夫妻财产制度规范的。

在跨国环境中，只有婚姻契约才能保证夫妻双方的法律安全和稳定。如果婚前没有订立契约，公证人经常会找出补救的办法。

在纯粹国内环境中，即使法国国籍的夫妇没有签订婚姻契约，我们也可以非常容易地确定他们的夫妻财产制度，因为我们可以援引民法典所规定的法定制度，即婚后财产共有制。如果夫妻订立了婚姻契约，他们就会选择遵守某一个夫妻财产制度，该制度也是由民法典规定的。

在出现跨国因素的情况下，要确定夫妻所必须遵守的财产制度就比较复杂了：公证人必须根据各种因素——比如结婚地点、常住地址、夫妻双方的国籍等——作出判断。公证人不能仅仅满足于对现状的了解，他必须做深入调查，以确保文书的永久有效和法律安全。他还应该考虑法律冲突的原则，根据归属因素，确定夫妻财产制度的国内准据法。

因此，确定准据法是公证人实践的关键，如果事先没有确定准据法的话，任何恰当的法律行为都是不可能完成的。

夫妻结婚的日期不同，确定夫妻财产制度准据法的系统也大不相同；此外，对法律条文的理解也非常复杂，正因如此，外派者必须得到正确、充分的信息，才能保证在不同时间、空间条件下的夫妻关系安全。因此，公证人的角色至关重要。

A-    夫妻双方无婚姻契约、或未确定准据法

结婚日期在1992年9月1日之前，国际私法和判例都认为，确定夫妻财产制的准据法是夫妻双方首个婚姻住址所在地的法律。这个住址是“夫妻双方希望、并且实际上也已经稳定居住的地方”。如果居住满两年，即可将住址确定为婚姻住址。

例：某位先生，法国籍，和某位女士，阿根廷籍，于1988年在阿根廷结婚，无婚姻契约，他们在阿根廷生活了多年。因此，他们受阿根廷法定夫妻财产制度的管辖。

夫妻双方若在1992年以前结婚，且没有婚姻契约，为了避免意外、去除夫妻财产制度方面的不确定性，他们可以（共同向法官提出申请）要求指定准据法，或者通过公证，废除迄今为止适用的准据法，将其财产制度置于另一个国内法的管辖之下（海牙公约第21条、第6条）。这第二种做法更加简单。

关于夫妻财产制度的海牙公约于1978年3月14日签署，1992年9月1日正式在法国、卢森堡和荷兰生效。该公约在解决众多问题、特别是确定夫妻财产制度方面，是一个非常有效的工具。它具有普遍适用的特点，既适用于缔约国，又适用于第三国。比如，它可以适用于在法国的中国夫妻或德国夫妻，帮助他们确定其夫妻财产制度，而中国和德国并不是该公约的缔约国。

海牙公约第4条规定，如果夫妻双方婚前没有确定财产制度的准据法，那么准据法就是婚后首个常住地址所在国的国内法。如果双方没有共同居住地，第4条的第2款规定，准据法是夫妻共同国籍国的法律。

例：一个具有法国和摩洛哥双重国籍的男士，在卡萨布兰卡娶了一名摩洛哥女子为妻，然后将妻子留在摩洛哥，自己去法国工作。他们受摩洛哥的法定夫妻财产制度管辖，类似于法国的财产分离制度。

最后，第4条第3款规定，如果夫妻双方婚后在同一个国家里没有经常居住地，或没有共同国籍，那么“他们的夫妻财产制度则受在任何情况下与其关系最为密切的国家的国内法管辖”。

欧洲的立法者希望，对未来如何确定夫妻财产制度准据法的问题，做进一步明确，但要做到这一点非常困难。

2019年1月29日以后结婚的夫妻，如果没有选择夫妻财产制度的准据法，那么将根据《条例》的第26条，指定准据法。根据该《条例》，夫妻婚后的首个经常居住地的法律为其夫妻财产制度的准据法。

如果婚后没有共同经常居住地，那么将指定结婚时夫妻双方共同国籍国的法律为准据法。

如双方既没有共同经常居住地、又没有共同国籍，那么根据海牙公约，准据法为夫妻双方结婚时、在任何情况下与他们关系最为密切的国家的国内法。

上述指标和夫妻双方都有关系。此外，我们根据结婚的日期，来确定有效的接触点。对于2019年1月29日以后结婚、且没有明确选择财产制度准据法的夫妻而言，《条例》的新颖之处在于第26条的第c点。事实上，如果夫妻一方提出要求、并举出上述原因中的多个，那么“根据他的要求，拥有裁定夫妻财产制度相关问题权限的法律机构，可以例外地根据《条例》第一段第a点，决定采取法律适用国以外的另一个国家的法律，来管辖夫妻财产制度”。

另一个问题：夫妻财产制度一旦确立，是否不再变更？

如果夫妻双方缔结了婚姻契约，那么在准据法和夫妻财产制度方面，契约的规定具有永久性。只有当夫妻双方出现不合的时候，才可能有使用新的法律的需求。

反之，如果双方没有缔结婚姻契约，而且夫妻财产制度是根据海牙公约第4条规定的标准而确定，那么在1992年9月1日以后、2019年1月29日以前结婚的夫妻，就可能面临夫妻财产制度自动变更的危险，特别是在发生住址变更的情况下。所以，1992年9月1日以后结婚的夫妻，若没有特别选择准据法，就可能在婚姻续存期间遭受准据法的自动变更。这一规定引起众多批评，被认为是一颗“定时炸弹”。

准据法自动变更的第一种假设，是用最初的准据法取代夫妻双方经常居住地且国籍所在国的法律，变更的目的是方便夫妻双方回到他们的祖籍国：如果该法律是其国籍国的法律，或者如果他们获得了这个国家的国籍，那么准据法立刻自动变更。

准据法自动变更的第二种假设，将方便那些在一个国家长期、固定居住的人更好地在法律上融入。事实上，如果夫妻在一个新的地方安顿下来，并且居住十年以上，那么这个新居住地的所在国法律，将自动且立刻成为准据法。

变更自动完成，也就是说无需任何公告。变更发生的时候，当事人夫妻甚至可能都不知道自己处于某个夫妻财产制度的管辖之下。海牙公约的第8条规定，夫妻财产制度一旦变更，便不可逆转（即使夫妻双方经过深思熟虑，决定将其所有财产置于新的法律管辖之下）：在发生离婚或夫妻一方亡故的情况下，准据法的碎片化使得夫妻财产的清算变得异常复杂，公证人为了确定夫妻各方的权益，经常不得不对多个夫妻财产制度做连续不断的清算。

在这里，公证人顾问义务的重要性再次得到彰显。

为了避免夫妻双方确定财产制度准据法的这些困难，公证人应该建议他们，或者在结婚时就明确选择一个法律，或者自愿变更法律，从而能根据自己的夫妻财产制度，自由选择最合适的准据法。

B-  夫妻财产制度变更

夫妻财产制是夫妻间金钱关系的法律框架，不管是分别财产制度还是共同财产制度，它们都制约着夫妻双方婚前拥有或婚后获得的财产的命运。因此，夫妻财产制必须适应夫妻的年龄、他们的职业活动、以及他们的家庭状况和财产状况。

在跨国背景下，夫妻状况经常会发生变化，他们的需求、家庭和职业状况经常会有所改变，从而需要改变夫妻财产制度。

因此，必须确定夫妻变更财产制度的准据法。

根据国际私法，管辖夫妻财产制度变更的法律，就是管辖该财产制度的法律。该法律规定了夫妻财产制度是否可以变更、变更所必须的法律或行政手续或核准等。

对于外派的夫妻而言，在1992年9月1日——也就是1978年3月14日签署的关于夫妻财产制度的海牙公约生效之前，该制度的变更仅仅取决于国内准据法的内容。但自从海牙公约生效以后，这样的变更也可以是准据法改变的结果。

海牙公约第6条规定：“婚姻续存期间，夫妻双方可以选择迄今为止一直适用的国内法以外的另一部国内法，来管辖其财产制度”。但这种选择夫妻财产制度准据法的自由并不是绝对的，第6条规定，夫妻只能选择以下法律中的一个：

- 选择发生时，夫妻一方国籍国的法律，

- 或者选择发生时，夫妻一方经常居住地国家的法律。

这条规定适用于所有具有涉外因素的夫妻，无论其国籍或居住地。

例：一对中法夫妻，在中国结婚并生活若干年后，移居法国，希望选择法国共有财产制。由于他们结婚后的共同住房在中国，因此目前受中国法律的规制。但夫妻一方为法国籍，而且夫妻双方目前都居住在法国，所以他们可以受法国法律的管辖，采取法国的婚后财产共有制度。

这样的准据法变更只需简单声明，即出具一份经过公证的婚姻契约即可。没有任何对变更前婚姻持续时间的要求。如果当事夫妻愿意，他们还可以在公证书中说明，将此变更的有效性追溯到他们的结婚之日，这大大简便了未来可能发生的夫妻财产清算。

准据法可以变更多次，不受两次变更之间的时间间隔限制。而且可以享受准据法改变的，不仅仅是海牙公约在法国生效以后结婚的夫妻，此前结婚的夫妻也可以变更准据法（第21条第1款）。

总之，在发生离婚或继承的情况下，不同的夫妻财产制度和准据法，会对遗产安排或财产清算造成困难。当某人被外派出国的时候，在夫妻财产制的问题上应该谨慎、富有远见，应该咨询公证人。而执业公证人则应学会灵活运用不同的相关法律体系，要做到这一点并非易事，无论是在向客户提供咨询时、还是在婚姻解散对财产进行清算时。但是，公证人的角色至关重要，他能保证外派夫妻在财产安排上享有不可忽视的安宁。得到明确告知的夫妻，在其整个婚姻期间，可以拥有更多新的可能性，特别是生活中发生的所有事件（离婚、继承、售卖）都可以有统一的准据法。

２.         离婚

您的配偶和您的国籍不同，您的居住国并非您的国籍国，您打算离婚：面对国家法律、欧盟法律、双边协议或多边协议，您要找准方向并不容易。

在跨国环境下，遇到的问题既可能是法律权限方面的，也可能是离婚的准据法方面的。

A-     去什么法院申请离婚？

欧盟内部法院规定的地域权限

自2005年3月1日起，布鲁塞尔条例II Bis（Règlement Bruxelles II Bis）生效，该条例涉及有关夫妻财产及亲属责任决定的权限、承认、执行。如果当事人是欧盟公民，或者不是欧盟公民但其经常居住地位于欧盟成员国领土之上，那么就适用该条例。

布鲁塞尔条例II Bis关于权限的标准有两点：

-　关于经常居住地，根据条例第3-1-a规定，有管辖权的是“夫妻经常居住地或最后经常居住地”所在成员国的法律；

-　关于国籍，根据条例第3-1-b规定，夫妻财产纠纷可交由夫妻双方共同国籍国的法律裁决。

- 欧盟以外

欧盟法规管辖权以外，在离婚方面，民事诉讼法第1070条是唯一可用来确定地域权限的条文。这一条文规定了三类不同等级的权限：

-　家庭居住地，

-　如无家庭居住地，则是负责抚养未成年子女的一方夫妻的居住地，

-　如无负责抚养未成年子女的一方夫妻的居住地，则是未提出离婚一方夫妻的居住地。

一对跨国夫妻或法国夫妻，如果协商一致，可以根据所在地的地方法律启动离婚手续；同样，任何一个法国人也可以要求其配偶（哪怕配偶是外国国籍）按照法国法律办理离婚。离婚申请必须由律师递交给夫妻一方在法国居住地的大审法院书记官。如果夫妻双方在法国均无住所，那么律师将会把申请递交给提出离婚一方原来在法国居住地的大审法院；若原来也无居住地，那么就递交给巴黎大审法院。

B-    夫妻是否可以选择其离婚的准据法？以何种形式？

　　1. 2010年12月20日通过的欧盟条例（即“罗马III”条例），于2010年12月30日正式生效，从2010年6月21日起在参与强化合作的成员国内实施，这些成员国共有16个，包括比利时、保加利亚、德国、西班牙、法国、意大利、拉脱维亚、卢森堡、匈牙利、马耳他、奥地利、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚、立陶宛（2014年5月22日起）和希腊（2015年7月起）。

　　该条例适用于所有上述16个成员国、或欧盟其他12国、或某第三国的跨国夫妻，不管他们的居住地在何处。

　　罗马III条例替代了民法典第309条。根据该条例，如果夫妻双方同意，可以选择管辖其离婚或分居的准据法。如果当事人不做选择，则由该条例指定准据法。

　　可能被选中的法律，都是和夫妻双方关系密切的法律，或者是因为经常居住地、或者是因为最后经常居住地（如果一方夫妻仍然在此居住的话）、或者是因为夫妻一方的国籍或者诉讼地法。被选中的法律可以是参与强化合作的16个欧盟成员国的法律，也可以是16国以外的欧盟成员国法律、或非欧盟成员国的法律，因为罗马III条例具有普遍的适用意义。

　　条例第5条所规定的夫妻双方选择离婚或分居的准据法的原则，适用于所有跨国夫妻，无论其居住地在哪里、是否参加深度合作的16个欧盟国家的公民、或是其他13个欧盟国家的公民、或是第三国的公民。

　　经夫妻双方一致同意而确定的准据法将得到实施，不管16个欧盟成员国境内的审理法院是哪个（除非所确定的准据法明显与该国的公序良俗相悖）。

　　但是，如果审理离婚或分居的司法机构不属于某个成员国，那么这个协议可能得不到审判法官的承认。在这种情况下，必须确认该国实施的国际私法及其公序良俗是否和所确定的准据法相匹配。

夫妻双方确定准据法协议的时候，为了谨慎起见，应该告知他们当发生离婚或分居的时候，该协议的接受可能会受到限制，并且保证在发生纠纷时，被选定的准据法不会被审理法官排斥在外。

　　2. 如果夫妻未曾选择准据法，条例设立了和谐法律冲突规则，规定了一个管辖标准的阶梯，其基础是夫妻和相关法律之间存在有密切关系，而经常居住地则占据首要位置。

条例的第8条有关管辖依据的规定如下：

　　-　离婚上诉之时夫妻双方的经常居住地；若无经常居住地，

　　-　夫妻双方最后经常居住地，在离婚上诉发生之时，他们离开该居住地的时间不得长于一年，且夫妻一方仍在最后经常居住地所在国家生活；若没有最后经常居住地，

　　-　离婚上诉发生时夫妻双方的国籍国。

　　条例仅限于离婚（协议离婚或其他）和分居。事实上，离婚的效应在很大程度上经常不受离婚法的影响，而是受制于一些特殊的规定（抚养义务、离婚对财产产生的后果即夫妻财产清算、确定补偿补助，等等）。我们再一次毋庸置疑地看到，公证人的顾问义务是何等不言而喻。

　　C-  外国的离婚判决在法国有什么影响？

在国外做出的离婚判决，只要合法，即可以在法国获得如下效力，无需另行裁定：

　　判决后，离婚夫妇可以在法国重新结婚。

　　财产共有的夫妻双方，判决后共同关系即告解散，还可以凭离婚判决要求在法国对夫妻财产进行清算。

　　即使民事状况公证书没有在页边注明离婚判决，但这个判决仍然还是有效的。除非有国际协议的约定，否则只有在如下情况下，离婚判决才会被注明：1）当事人委托民事官员这样做，2）外国政府通过外交渠道提出注明离婚判决的申请。如果不提出申请，那么离婚判决是不会被自动注明的。

总之，对于离婚来说，准据法的确定和选择，会对夫妻双方的金钱利益产生决定性的影响。公证人的顾问必不可少，他能使夫妻各方在上诉法庭之前，仔细权衡交由不同法庭判决所可能造成的后果。

３.         继承

　　当一个人决定接受外派到国外去开拓职业生涯，或者去阳光灿烂的地方享受退休生活，他最后的担心可能就是财产继承问题。而外派人员的继承在法律和税务上都可能非常复杂。因此，与在法国境内发生的继承相比，跨国继承更需要预先安排、做好准备，以便使得继承能按照逝者的意愿进行，同时也避免继承者遭受不可承受的重税，在这种情况下，公证人的知识与经验更是必不可少。

　　当被继承人故逝的时候，公证人必须按照超越国家的标准，寻找继承的准据法；如果没有超国家的标准，则需按照国家渊源的国际私法。

　　如果被继承人写有遗嘱，继承将按照遗嘱的规定执行。如未写有遗嘱，则必须根据准据法的规定，采取法定继承。

　　这里举一个曾经在法国上报纸头版的例子：著名歌星强尼·哈利戴（Johnny Hallyday）的继承。在法国，法定继承的规定包含有一些条款，限制被继承人随意分割其遗产的自由。比如特留份条款禁止被继承人剥夺其子女的继承权。在法国，遗嘱不得减少特留份。

　　但特留份在美国则不存在，这便引起了Johnny Hallyday子女和其遗孀之间的纠纷。前者向法国法庭提起申诉，要求实施法国法律以保护自己的权益，而逝者的最后一任妻子则声称Johnny Hallyday居住在美国，按照美国法律，被继承人有权通过遗嘱自由处分他的遗产——这意味着把所有遗产都留给末任妻子。

　　A-  继承的法律制度

　　在发生跨国继承时，如果被继承人在2015年8月17日之前去世，那么适用法律是法国渊源的国际私法条款。按照法国法律，继承采取分别财产制，即不动产继承的准据法为不动产所在地的法律，而动产继承的准据法则为被继承人去世时居住地的法律，动产的所在地不予考虑。

　　如果被继承人在2015年8月17日以后去世，继承的准据法必须根据欧盟于2012年7月4日通过的第650/2012号条例来确定。该条例规定：继承的准据法是被继承人最后经常居住地所在的法律，适用于被继承人的所有财产。这个条例的贡献，在于它规定了适用于所有财产继承的统一的准据法，不用再考虑财产的性质（动产还是不动产）和所在地。

鉴于条例的普遍适用性，准据法可以是该条例的签署国（即欧盟25个成员国之一）法律，也可以是第三国（在这种情况下，需谨慎分析国际私法的相关规定，特别是关于在第三国适用的有关财产转移的规定）。

如被继承者未写有遗嘱，也未制定继承的准据法，则继承则根据他去世时经常居住地所在国家的法律实施。

　　因此，如果被继承人去世时居住在外派国家的话，那么他很有可能必须遵守该国的法定继承规定，而各国的法定继承规定互不相同：有的国家由特留份，有的没有；有的国家优先考虑被继承人的子女，有的则将被继承人在世的配偶放在子女之前…… 因此，有必要了解外派国家的继承准据法，以避免出现令人沮丧的情况：万一被继承人未写有遗嘱，继承人很有可能不得不承受外派国法律规定的法定继承分配。

　　不过，这一条例有一个例外：如果被继承人与其最后经常居住地所在国以外的另一个国家有明显更加紧密的关系，那么可以例外地采取这另一个国家的法律为准据法：比如有一位法国公民，他和他的家庭长久居住在法国，所有财产也在法国；后来他被雇主外派去瑞士伯尔尼工作六个月，在外派期限结束、即将返回法国前几天不幸去世。在这种情况下，负责清算和分割遗产的公证人可以认为继承的准据法应该是法国法律，因为相较于瑞士法律而言，法国法律与被继承人的关系明显更加紧密。

　　“继承条例”使得被继承人可以选择自己国家的法律作为继承的准据法，只要他在遗嘱里明确表明即可。在此情况下，遗嘱内容的有效性将根据被继承人国家的法律进行评判。因此，即使一名法国籍的外派者处于跨国继承的环境下，他也可以选择法国法律为准据法。此外，也可以选择条例签约国的法律、或者第三国的法律，因为条例具有普遍适用性。

　　如果被继承人写有遗嘱，但未明确继承的准据法，那么遗嘱内容的有效性就需要根据他去世的时候居住地所在国的法律来判断。因此，法国籍的外派者在美国立下的遗嘱，其内容的有效性应根据美国法律来判断。

　　B- 继承的税收制度

　　跨国继承在民事方面非常复杂，在税务方面也丝毫不简单……

　　涉及到税务，在法国，继承人必须缴纳“遗产税”，这个问题更加棘手。事实上，在跨国继承情况下，向继承人收税的可能不是两个国家，而是至少四个国家：被继承人去世时居住地所在国、他的国籍国、继承人的居住地所在国（可能是一个或多个）、遗产所在地国家（也可能是一个或多个）。

　　很多国家——包括法国——保留在任何情况下征收遗产税的权利。因此，只要遗产有一部分位于法国，或者继承人应该在法国交税，那么继承人就至少要在法国缴纳一部分遗产税。

　　当然，国家不同，征税条件和税率也非常不同，哪怕是在欧盟内部也是如此。如果继承人居住在法国，遗产的全部或部分已经在另一国纳税，而另一国的税率比法国低，那么法国会要求继承人缴纳差价。大多数国家之间的税务协定都包含这一令继承人沮丧无比的条款：遗产税的税率以缔约双方税率高的那一个国家为准。

　　所以对于继承人来说，承担的风险是按最高限额纳税，甚至是双重纳税。

　　原则上说，被继承人的居住国有权对死者去世之时在该国的那部分财产征税。但是，法国保留对其领土上的财产征税的权利。如果继承人或被继承人居住在法国，且在被继承人去世前的十年中至少有六年居住在法国，那么情况也是一样。

　　这样的话，被继承人的遗产可能会被两个国家征税。

　　为了避免这种情况，法国和其他国家签订协议，在某些时候，可以把已经在国外缴纳的税从应在法国缴纳的遗产税中扣除。

　　例：X女士居住在葡萄牙，去世在葡萄牙，所有财产也位于葡萄牙。她唯一的继承人是她女儿，后者在法国已经居住八年了。法国和葡萄牙之间没有避免双重征收遗产税的协议。X女士去世前的十年当中，继承人至少在法国居住了六年。因此，法国可以对X女士在葡萄牙的全部遗产征税。不过，已经在葡萄牙缴纳的遗产税可以在法国的应缴税款中扣除。

　　例：X先生在意大利去世，他在该国居住了十年，有一栋住宅，同时在法国也有一幢房子。他的继承人是他女儿，后者一直住在法国。法意两国签有协议，规定不动产按照其所处的国家缴纳遗产税。因此，位于意大利的住宅应按意大利法律交税。同样，根据协议，意大利也可以对位于法国的房产转移征税。不过，在法国应缴纳的遗产税将扣除在意大利缴纳的税款。这样的机制，可以避免遗产税的双重征收。

　　由此可见，在某些情况下，外派可以使您更加自由地处置您的财产。但是，为此必须预先安排好继承事宜，并且了解法国法律以及外派国的法律。如果事先做好必要的准备，就可以按照您希望的方向引导您的财产转移，比如通过遗嘱、赠予、分配赠予、产权之分，等等。在这种预先安排财产转移的过程中，公证人的作用弥足珍贵。