Le
rôle du notaire dans les rapports de
familles
internationales
Successions, régimes
matrimoniaux, divorce, etc.
Sébastien
COLLET
Notaire
Au cours
de la vie professionnelle et familiale, il est de plus en plus fréquent de
s’installer durablement ou définitivement dans un pays étranger. On parle
d'expatriation. L’expatriation entraîne de nombreuses conséquences juridiques
qui doivent être anticipées.
Ainsi, le
droit international privé (ou DIP), qui trouve sa source dans des conventions
entre Etats, des conventions internationales, des règlements européens…, peut
réserver bien des surprises aux expatriés. Le conseil du notaire avant le
départ est alors essentiel pour permettre notamment de déterminer la loi
applicable à une situation juridique dans laquelle apparaît un élément
étranger qui peut causer l’application d’une législation étrangère (biens
situés à l’étranger, nationalité étrangère…). Le notaire doit maîtriser les règles de droit international privé
car il se doit d’accompagner ses clients, afin de sécuriser leur relation.
Garant de cette sécurité, le notaire devra respecter les conditions
essentielles de formation de ce type d’actes afin que le choix de loi puisse
bénéficier d’une sécurité juridique incontestable. Son rôle est multiple : il se doit d’additionner
le devoir de conseil avec celui de la maitrise des outils législatifs dont il
dispose afin d’accompagner les époux tout en les aiguillant sur un choix de loi
applicable dont l’importance est de taille et qui aura des répercussions dans
tous les domaines du droit de la famille.
Notre
exposé, qui ne pourra être exhaustif tant la matière est vaste et peut toucher
à tous les domaines du droit, tentera de vous apporter un éclairage sur les
règles applicables en DIP principalement en ce qu’il touche au droit de la
famille. Nous aborderons donc successivement les régimes matrimoniaux, les
divorces et les successions des français concernés par l’expatriation.
I-/ Les régimes matrimoniaux
Se marier, c’est s’engager
l’un envers l’autre, mais c’est aussi se soumettre à un régime matrimonial.
Avec ou sans contrat, les époux sont nécessairement soumis à un régime
matrimonial.
Le mariage a des conséquences
d’ordre pécuniaire pour les époux, non seulement dans leurs rapports
réciproques pendant le mariage et lors de sa dissolution, mais aussi dans leurs
rapports avec les tiers, spécialement avec leurs créanciers ; ces rapports
seront réglés par leur régime matrimonial.
Dans un contexte
international, seul un contrat de mariage peut assurer aux époux la sécurité et
la stabilité juridique. Si le contrat n’a pas été établi avant le mariage, le
notaire trouvera le plus souvent un moyen d’y remédier.
Dans une situation purement
interne il est aisé de déterminer le régime matrimonial des époux français
puisque sans contrat de mariage, on se réfère au régime légal prévu par le Code
civil c’est-à-dire le régime légal de la communauté réduite aux acquêts. Si les
époux ont décidé de conclure un contrat de mariage ils auront choisi le régime
auquel ils souhaitaient soumettre leur union, lui aussi organisé par le Code
civil.
Dans un contexte où un
élément d’extranéité apparaît, il devient plus périlleux de déterminer le
régime matrimonial auquel est soumis le couple : le notaire doit tirer ses
propres conclusions à partir d’éléments comme le lieu du mariage, celui de la
résidence habituelle ou encore de la nationalité des époux. Il ne doit pas se
contenter de constater, mais il doit aussi se mettre en quête de ces éléments
pour être certain de pérenniser son acte et d’assurer une sécurité juridique.
Il conviendra de prendre en compte la règle de conflit de loi qui désignera, en
fonction d’un élément de rattachement, la loi interne applicable au régime
matrimonial.
Ainsi la détermination de la
loi applicable apparait comme le point essentiel de la pratique notariale dans
la mesure où aucun acte juridique ne pourra être correctement envisagé sans
l’avoir résolu au préalable.
La multiplication des
systèmes de détermination de la loi applicable au régime matrimonial des époux
en fonction de la date de leur mariage, ainsi que la complexité liée à
l’interprétation des textes rendent indispensable une bonne information des
expatriés afin de les aider à sécuriser leurs rapports qui sont liés à la
situation temporelle et géographique des époux. Le rôle du notaire est donc
essentiel.
A-/ Les époux mariés sans contrat de mariage ou
sans désignation de loi applicable
Pour les époux mariés avant le 1er septembre 1992, le droit international privé et la jurisprudence
considèrent que la loi applicable est celle du premier domicile matrimonial des
époux. Ce domicile est « le lieu où les
époux entendent fixer et fixent effectivement leur établissement d’une manière
stable ». Une durée de deux ans permet réellement de déterminer le domicile
matrimonial.
Exemple : En 1988, Monsieur, de nationalité française, et
Madame, de nationalité argentine, se sont mariés sans contrat en Argentine où
ils ont vécu plusieurs années. Ils sont donc placés sous le régime légal
argentin de la société conjugale.
Pour
prévenir toute mauvaise surprise et lever toute incertitude quant à la
détermination de leur régime matrimonial, les époux qui n’ont pas fait de
contrat de mariage et qui se sont mariés avant 1992 peuvent recourir à l’action
en déclaration de loi applicable (par requête conjointe adressée au juge) ou
encore soumettre par acte notarié leur régime matrimonial à une loi interne autre
que celle jusqu’alors applicable (article 21 et 6 de la convention de La Haye),
sachant que cette seconde solution s’avère beaucoup plus simple.
La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur les
régimes matrimoniaux, entrée
en vigueur le 1er septembre 1992 en France, au Luxembourg et aux Pays-Bas, est un
instrument efficace pour régler un grand nombre de questions, en particulier
celle de la détermination du régime matrimonial. C’est une Convention
universelle qui a vocation à s’appliquer tant pour les Etats qui l’ont ratifiée
que pour les Etats tiers. Par exemple, la Convention s’appliquera à la
détermination du régime matrimonial des époux chinois ou allemands en France
alors que ces deux Etats ne l’ont pas signée.
L’article
4 de la Convention de La Haye indique que si les époux n’ont pas avant le
mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est
soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur
première résidence habituelle après le mariage. En l’absence de résidence
commune, l’article 4 alinéa 2, prévoit d’appliquer la loi nationale commune des
époux.
Exemple: Si un Franco-Marocain épouse à Casablanca une
de ses compatriotes et laisse sa femme au Maroc pour venir travailler en
France, il sera soumis au régime légal marocain proche du régime de la
séparation de biens française.
Enfin,
l’article 4 alinéa 3 dispose que lorsque des époux n’ont pas de résidence
habituelle dans le même État après leur mariage ou n’ont pas de nationalité
commune, « leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État
avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, ils présentent les liens
les plus étroits ».
Le législateur européen a souhaité
clarifier la difficile détermination de la loi applicable au régime matrimonial
des époux de demain.
A défaut de choix exprès de
la loi applicable à leur régime matrimonial par les époux mariés après le 29
janvier 2019, la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial
sera soumise à l’article 26 du Règlement. Celui-ci dispose que sera applicable
la loi de la première résidence habituelle commune des époux après la
célébration de leur mariage.
A défaut de première
résidence habituelle commune des époux après leur mariage, ce sera la loi de
l’État de la nationalité commune des époux au moment du mariage qui sera
désignée.
Si les époux n’ont pas de
première résidence habituelle commune ni de nationalité commune alors, tout
comme la Convention le proposait, ce sera la loi interne de l’État avec lequel
les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration
du mariage, compte tenu de toutes les circonstances.
Les deux époux seront
concernés par ce faisceau d’indice. De plus, on se placera au moment du mariage
pour déterminer ces points de contacts pertinents. La nouveauté du Règlement en
pour les époux n’ayant pas fait de choix exprès et étant mariés après le 29
janvier 2019, se trouve à l’article 26, point c, de celui-ci. En effet, « à
titre exceptionnel et à la demande de l’un des époux, l’autorité judiciaire
compétente pour statuer sur des questions relatives au régime matrimonial peut
décider que la loi d’un État autre que l’État dont la loi est applicable en
vertu du paragraphe 1, point a, régit le régime matrimonial » si l’époux
qui a fait la demande démontre plusieurs éléments.
Une autre
question se pose : la détermination du régime matrimonial est-elle
définitive ?
Si les
époux ont fait un contrat de mariage, la permanence prévaut quant à la loi
applicable et au régime matrimonial choisi. Seule une volonté contraire des
deux époux pourra provoquer un rattachement à une nouvelle loi.
En
revanche, à défaut de contrat de mariage et lorsque la détermination du régime
matrimonial s’est faite selon les critères retenus à l’article 4 de la
Convention de La Haye, les époux, mariés après le 1er septembre 1992
et avant le 29 janvier 2019, risquent d’être confrontés à la mutabilité
automatique de leur régime, notamment lorsqu’une modification de résidence aura
lieu. Ainsi, les époux mariés après le 1er septembre 1992, n’ayant pas fait de
choix de loi exprès, peuvent subir le changement automatique de loi au cours du
mariage. Cette règle a suscité de nombreuses critiques et a été accueillie
comme une « bombe à retardement ».
La première hypothèse de
changement automatique est celle de la subrogation de la loi initialement
applicable à la loi de l’État où les époux fixent leur résidence habituelle qui
converge avec leur nationalité, ceci dans le but de faciliter un retour au pays
d’origine des époux : si cette loi est celle de leur nationalité ou s’ils
acquièrent cette nationalité, le changement se fera de façon immédiate.
La seconde hypothèse va
faciliter l’intégration juridique des personnes vivant au sein d’un pays de
manière stable depuis une longue durée. En effet, lorsque les époux fixent une
nouvelle résidence habituelle et qu’ils y restent pendant au minimum dix ans,
la loi de ce nouvel État s’appliquera automatiquement et immédiatement.
Le changement intervient de
façon automatique, c’est-à-dire sans qu’aucune publicité ne soit réalisée. Les
époux au moment de ce changement peuvent ne même pas avoir conscience d’être
mariés sous un régime matrimonial. L’article 8 de la Convention de La Haye
prévoit une non-rétroactivité de principe de la mutabilité automatique (même si
les époux peuvent, par stipulation expresse, décider de soumettre tous leurs
biens à la loi nouvelle) : le morcellement de lois applicables complique de
manière incroyable la liquidation du régime matrimonial lors de la dissolution
du mariage par divorce ou décès puisque le notaire pour parvenir à déterminer
les droits de chacun des époux devra procéder à la liquidation successive de
plusieurs régimes matrimoniaux.
Le notaire trouve ici encore,
un rôle important de conseil.
Pour éviter ces difficultés
de détermination de la loi applicable aux régimes matrimoniaux des époux, le
notaire devra leur conseiller soit de faire un choix de loi exprès au moment du
mariage soit de réaliser un changement de loi volontaire, qui permettrait aux
époux de choisir librement la loi qui correspond le mieux à leur régime
matrimonial.
B-/ Le changement de régime matrimonial
Cadre
juridique aux relations pécuniaires entre les époux, le régime matrimonial,
qu’il soit séparatiste ou
communautaire, conditionne le sort des biens possédés avant le mariage ou
acquis au cours de l’union. Ce régime doit donc être adapté à l’âge des époux,
à leur activité professionnelle et à leur situation familiale et patrimoniale.
Dans un contexte
international, il n’est pas rare que la situation du couple évolue. Les besoins
et la configuration familiale ou professionnelle se modifient souvent et
représentent autant de facteurs pouvant amener à changer de régime.
Il est alors nécessaire de
déterminer quelle est la loi applicable aux changements envisagés par les
époux.
En droit international privé,
on considère que la loi à laquelle est soumis le régime matrimonial en
détermine le changement. C’est cette loi qui indique s’il existe une
possibilité de changement ou non, les formalités ou autorisations
judiciaires, ou encore administratives nécessaires.
Pour les
couples expatriés, avant l’entrée en vigueur au 1er septembre
1992 de la Convention
de la Haye du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux, le changement de régime dépendait uniquement du
contenu de la loi interne applicable. Depuis l’entrée en vigueur de la
Convention de la Haye, le changement peut également être consécutif d’un
changement de loi applicable.
Selon l’article 6
de la convention de la Haye, « les
époux peuvent, au cours du mariage,
soumettre leur régime matrimonial
à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable ». Cette
liberté de changer de loi applicable au régime
matrimonial n’est pas absolue. L’article 6 précise en effet que les
époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
- la loi
d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation,
- ou la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence
habituelle au moment de cette désignation.
Cet
article concerne tous les époux présentant un élément d’extranéité, de par leur
nationalité ou leur domicile.
Exemple : Un
couple franco-chinois marié en Chine, où il a vécu quelques années avant de
s’installer en France, souhaiterait être soumis au régime de la communauté d’acquêts français. Ayant fixé leur domicile commun en Chine
après leur mariage, les époux
sont actuellement soumis à la loi Chinoise. Un des époux ayant la nationalité
française et le couple étant maintenant établi en France, ils pourront se
placer sous la loi française et adopter le régime français de la communauté
réduite aux acquêts.
Ce
changement de loi applicable s’effectue par simple déclaration des époux. Il
s’agit d’un acte notarié établi sous la forme d’un
contrat de mariage. Aucune durée
de mariage préalable au
changement n’est exigée et si les époux le souhaitent, ils peuvent, par une
mention dans l’acte, faire rétroagir le changement au jour de leur mariage, ce qui est source de simplification pour la liquidation future du
régime matrimonial.
Le
changement de loi peut avoir lieu plusieurs fois sans nécessiter un délai entre
chaque changement. Cette possibilité de changer de loi n’est pas réservée aux
seuls époux mariés après l’entrée en vigueur en France de la Convention de la
Haye. Elle est également offerte aux époux dont le mariage est antérieur (article 21
al. 1).
En
conclusion, des régimes matrimoniaux et
lois applicables différents peuvent créer des difficultés d’organisation
patrimoniale et de liquidation des biens en cas de divorce ou encore de
succession. Lorsque l’on s’expatrie,
mieux vaut être vigilant et prévoyant quant à son régime matrimonial et
consulter un notaire. Le praticien doit apprendre à jongler entre
plusieurs systèmes de règles en la matière, ce qui n’est pas toujours chose
aisée ni dans le conseil à donner à ses clients, ni dans la liquidation du
régime matrimonial à sa dissolution. Pourtant son rôle est capital afin que les
époux se trouvant dans une situation d’expatriation puissent jouir d’une
quiétude non négligeable dans l’organisation de leur vie patrimoniale. Des
époux bien avertis pourront se voir offrir de nouvelles perspectives tout au
long de leur mariage, telle notamment l’unité de loi applicable pour tous les
évènements de leurs vies (divorce, successions, ventes...).
II-/ Le divorce
Vous êtes
marié avec un conjoint de nationalité différente de la vôtre ou vous résidez
dans un pays dont vous n’avez pas la nationalité, et vous souhaitez divorcer :
entre le droit national, le droit communautaire, les conventions bilatérales ou
internationales, il n’est pas aisé de s’y retrouver.
Dans un contexte international se pose tant la
question de la juridiction compétente que celle de la loi applicable au
divorce.
A-/ Quel tribunal peut-on saisir pour divorcer ?
La compétence du tribunal dans l’Union
européenne
Depuis le
1er mars 2005 s’applique le Règlement
Bruxelles II Bis relatif
à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Ce Règlement
s’applique dès lors qu’un ressortissant communautaire ou un ressortissant non
communautaire à sa résidence habituelle sur le territoire d’un état membre.
Le
règlement Bruxelles II bis retient deux critères de compétence :
-
S’agissant de la résidence habituelle, sont compétentes les juridictions de
l’État membre sur le territoire duquel se trouve, selon l’article
3-1-a, « la résidence
habituelle des époux ou la dernière résidence habituelle des époux… »
- S’agissant de la nationalité, l’article
3-1-b précise qu’il est possible de soumettre le litige matrimonial aux
juridictions de l’État de la nationalité commune des deux époux.
- En dehors de l’Union européenne
En dehors
de l’application du règlement communautaire, l’article
1070 du Code de procédure civile reste seul applicable pour déterminer la compétence
territoriale interne en matière de divorce. Cette disposition prévoit trois
catégories de compétence hiérarchisées:
-
résidence de la famille,
- à
défaut résidence de l’époux qui a la charge des enfants mineurs,
- à
défaut, résidence de l’époux qui n’a pas pris l’initiative du divorce.
Si un
couple mixte ou de Français peut engager d’un commun accord une procédure selon
la loi locale, il est également possible pour tout Français de traduire son
conjoint (même étranger) devant la justice française. Sa demande en divorce
devra être déposée par un avocat au greffe du tribunal de grande instance du
domicile en France de l’un des conjoints. Si aucun des époux ne possède de
résidence en France, l’avocat s’adressera au TGI de l’ancienne résidence
française du demandeur ou à défaut au TGI de Paris.
B-/ Les époux peuvent-ils choisir la loi applicable à leur divorce ? Sous
quelle forme ?
1. Le règlement
européen du 20 décembre 2010 (dit Rome III) entré en vigueur au 30 décembre 2010 s’applique
depuis le 21 juin 2012 dans les États membres participant à la coopération
renforcée, soit seize États (la Belgique, la Bulgarie, l’Allemagne, l’Espagne, la
France, l’Italie, la Lettonie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, l’Autriche, le
Portugal, la Roumanie, la Slovénie, la Lituanie depuis le 22 mai 2014 et
la Grèce depuis juillet 2015).
Le
règlement concerne tous les couples internationaux, quelle que soit leur
résidence, ressortissants des 16 États membres participants ou des
12 autres États de l’UE ou d’un État tiers.
Le
règlement Rome III remplace l’article
309 du Code civil. Il
permet, si les époux sont d’accord, de choisir la loi applicable à leur divorce
ou à leur séparation de corps. À défaut de choix par les parties, le règlement
détermine la loi applicable.
Les lois
susceptibles d’être choisies sont celles avec lesquelles ils ont des liens
étroits en raison de leur résidence habituelle, de leur dernière résidence
habituelle commune si l’un d’eux y réside encore, de la nationalité de l’un des
époux ou de la loi du for. Cette loi peut être la loi d’un État membre
participant, la loi d’un État membre non participant ou la loi d’un État non
membre de l’Union européenne en raison du caractère universel du règlement.
Le choix
par les époux de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps
indiqué à l’article 5 s’adresse à tous les couples internationaux, quelle que
soit leur résidence, ressortissants des 16 États membres participants ou des 13
autres États de l’Union européenne ou d’un État tiers.
Indépendamment
du tribunal saisi dans l’un des États membres participants, il sera appliqué la
loi désignée d’un accord commun (sauf si la loi désignée est manifestement
incompatible avec l’ordre public de cet État).
Cependant,
si la juridiction saisie n’est pas celle d’un État membre participant au moment
de l’instance en divorce ou en séparation de corps, cette convention ne sera
peut-être pas reconnue par le juge devant lequel les époux plaideront. Il
faudra vérifier si les règles de droit international privé en vigueur dans cet
État ainsi que son ordre public sont compatibles avec la loi désignée.
Il sera
prudent, lorsque la convention de choix de loi applicable sera établie par les
époux, de les avertir de sa limite possible d’admission au moment de la
procédure de divorce ou de séparation de corps et de s’assurer, en cas de
contentieux, que la loi désignée ne sera pas écartée par le juge compétent.
2. À
défaut de choix de loi applicable, le règlement a instauré des règles de conflit de
lois harmonieuses instaurant une
échelle de critères de rattachements successifs reposant sur l’existence d’un
lien étroit entre les époux et la loi concernée où la résidence habituelle
figure en première place.
L’article
8 du règlement prévoit donc un rattachement à :
-
la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ;
ou, à défaut,
- la dernière résidence habituelle des époux,
pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la
saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au
moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
- la nationalité des deux époux au moment de la
saisine de la juridiction ;
Le
règlement est limité aux seules causes de dissolution (divorce par consentement mutuel ou
autres) et à la séparation de
corps. Les effets du divorce échappent en réalité dans une très large mesure à
la loi du divorce et obéissent souvent à des dispositifs spéciaux (obligations
alimentaires, conséquences patrimoniales du divorce, à savoir la liquidation du régime
matrimonial et la
fixation de la prestation compensatoire…). Le rôle de conseil du notaire est
encore une fois indiscutable.
C-/ Quels sont les effets en France d'un jugement de
divorce prononcé à l’étranger ?
Les
jugements de divorce rendus à l’étranger, sous réserve de leur régularité, produisent en France, sans
exequatur, les effets suivants :
Ils
permettent aux époux ainsi divorcés de se remarier en France
Ils
entraînent la dissolution de la communauté pour les époux mariés sous un régime
communautaire et permettent de demander en France la liquidation du régime
matrimonial.
Même si
la décision n’a pas été mentionnée en marge des actes de l’état civil, elle n’en demeure pas moins valable.
Sauf convention internationale, la mention n’est opérée que si l’officier
d’état civil en est chargé par l’intéressé ou si la demande de mention faite
par les autorités étrangères est transmise par voie diplomatique. À défaut de
demande, la transcription ne peut pas avoir lieu automatiquement.
En
conclusion, la détermination ou le choix de la loi applicable au divorce aura
un impact déterminant sur les intérêts pécuniaires des époux. Le conseil du
notaire est donc indispensable pour permettre à chacun des époux avant de
saisir le tribunal de prendre la mesure des conséquences de la saisine de tel
ou tel tribunal.
III-/ Les successions
Quand une
personne décide de s’expatrier pour poursuivre une carrière internationale ou
prendre sa retraite au soleil, la succession est souvent le dernier de ses
soucis. Pourtant, la succession d'un expatrié peut être juridiquement et
fiscalement complexe. Il est encore plus nécessaire d'anticiper et de préparer
une succession internationale qu’une succession cantonnée au territoire
français : afin que la succession soit réglée conformément aux volontés du
défunt et qu’elle n’expose pas les héritiers à des impôts insupportables,
l’expertise du notaire sera indispensable.
Quand le décès survient, le
notaire doit rechercher la loi applicable à la succession par application des
normes supranationales et à défaut, du droit international privé de source
nationale.
Si le de cujus a rédigé un
testament, la succession sera dévolue telle que prévue par les dispositions
testamentaires. Si le de cujus n’a pas rédigé de testament, sa succession fera
l’objet d’une dévolution ab intestat (dévolution légale) telle que prévue par
les dispositions de la loi applicable.
Prenons
un exemple qui a fait la une des journaux : la suc
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