在强化型保佐的场合对农村租赁合同解除的

利益相反行为的处罚^[1]

—— 对最高法院第三民事第16-21973号判决的评述

大卫·诺盖罗

巴黎笛卡尔-索邦大学教授

摘要

当受保护成年人与其保佐人之间存在利益相反时，对于强化型保佐制度启动之后的法定无效之诉，只能由受保佐人本人在协助的情况下提起，或者在该制度停止适用后独自提起，甚至是在其死后由其法定继承人提起，但是不得由农村租赁的承租人提起。

尽管并没有在最高法院的公报上予以刊登，但是此处评论的判决^[2]依然值得引起我们的注意。充分了解当法律为受保护成年人所规定的特别程序未被遵守时针对该法律行为的惩罚措施，使得人们可以从源头上避免自身的民事责任。对于公证人而言同样如此，作为国家公务人员，他有义务确保其为当事人所制作的文书的有效性以及效力。基于不信任而设立的无能力制度以及第三人的冒名媒介，都是应对利益相反的做法，^[3]但除此之外，我们还应当此处评论案例在保护措施开展时的无私性方面的意义，这一方面构成了对保护机构的限制，另一方面也强调了受保护人利益这一核心概念（《法国民法典》第415条第3款）。

作为所有权人的父亲处于强化型保佐措施之下，由其儿子担任保佐人。在保佐人的协助下，被保佐人同意发出了解除农村租赁合同的决定。^[4]这一行为的目的是为了允许保佐人能够继续履行租赁合同，或者至少是由他担任负责人并由其父亲参与的家庭企业（有限责任企业担任承租人。这是一项处分行为，^[5]而不是向被告主张的那样属于管理行为。^[6]

承租人（GAEC）对该解除决定的有效性提出异议，理由是被保佐人与保佐人之间存在利益相反。卡昂上诉法院支持了这一主张，认为“个人的利益是直接的，保佐人对租赁的解除有需求，这使得受保护成年人与其保佐人之间产生了利益冲突。”所以，在这种情况下应当另外指定一名专案保佐人——在没有候补保佐人的情况下（《法国民法典》第454条第5款）——因此该租赁解除是无效的，不能发生效力。本文后所附的判使我们得知，原告援引了民法典第455条，该条的第1款对于在利益相反场合当下专案保佐人的职责作出了规定，但是对于惩罚措施却未置一词。但是在驳回上诉人请求的判决中，法院所依据的却是民法典的第465条。

本判决旨在首先阐明司法实践中利益相反的类型以及惩罚措施，异议权的提出主体，随后考察将这一惩罚措施扩大适用至其他的法律保护措施的可能。

类型以及惩罚

就原则而言，本案中的利益相反看起来至少是以默示的方式被承认的。因为这里没有对实施保护的主体做替换。保佐人如果想要重新获得租赁物，那么为了避免利益相反的异议，他不应当选择不作为，而是应当提前行动。事实上，在第一次运用2007年3月5日改革后的条文作出裁判时，^[7]尽管法律条文对此保持缄默，最高法院在这种情形确认了惩罚的原则，并且对惩罚手段的性质进行了说明。

这一惩罚手段是法定无效——而不是像上诉人在上诉状第4项中所主张的那样是选择性无效，后者需要同时证明损害的存在——，^[8]正如法院是以民法典465条为依据作出裁判的。^[9]这一条的第一款针对的是保护人独自实施构成无权代理或者越权代理的情形，但是并没有提到利益相反的特别情况。^[10]尽管判决理由含糊其辞，我们可以还是可以依据它来证明所选择惩罚的合理性。^[11]行为溯及既往地消灭对于此类处分行为而言是最好的惩罚手段，我们认为即使在没有文本的情况下，无效措施也是可以证成的。^[12]法定无效在其要件成立时，法官在判决时没有任何的裁量权，这一点与选择性无效不同。

对于利益相反惩罚措施的这一选择是实用主义的和合适的。在存在利益相反的情况下不选择回避，是对接受替换的强制性义务的明确违反（比较的民法典第445条，第480条第2款，以及第494-1条第2款）。在做出必要的修改后，我们可以将此义务与公证人在客户明显欠缺行为能力或者存在特别无权利能力的场合下拒绝制作公证文书的义务相类比。对于财产的管理要求完全出于成年人的利益，直接地或者在有些情况下以替代的方式而实施行为（民法典第496条第2款。作为对照，在人身领域内，参见民法典459-1条第2款）。惩罚措施所具有的威慑力使得保佐人更倾向通过替代的方式来避免利益相反。^[13]另外，它也有助于就所有保护措施形成统一的法定无效后果。

然而我们需要思考的是，如果一项行为确实对保护人而言有利益，但是它同时也符合受保护人的利益的，此时是否仍然应当无一例外地认定此类行为存在利益相反。^[14]上诉状在其第二段中，经过一番合理的说明，要求提供保佐人“满足被保佐人以外的利益”的相关情形，并且要求核查保佐人的个人利益是否“与受保护人的利益相互区别，因为后者主张重新取回租赁物用于家庭企业的经营同样符合其利益。” 从职务履行的无私性角度出发，要求其仅仅出于受保护成年人的利益，则会使我们对这一疑问给出肯定的答案。^[15]正如法院所指出的那样，“利益相反意味着保佐人或者监护人对于受保护成年人实施的某一行为具有个人利益，也因为这样它在协助过程中所扮演的角色也不能被定性为是客观的”，因为它不再是“中立”的。关于这一观点最高法院并没有反驳，它只是谈及了另一点问题。即使是在亲属之间，利益相反也是存在的，此案中的保佐人体现的是对家庭成员的偏好，而并非由家庭外的专业机构担任。

假设实施此类行为的程序要件没有被遵守（主要保护人的临时替换，或者是专案保佐人，或者是替补保佐人，^[16]）我们需要思考的是如此存在利益相反的法律行为的效力。我们可以在两种选择之间犹豫，或者是追究与成年人具有利益相反的保护人的非合同民事责任，但同时维持法律行为的效力，或者是认定该行为无效，甚至在此基础上追究民事责任^[17]——这一责任并不影响对未来解除保护人的职务。作为对比，对于保护人无权代理或者越权代理的情形，第465条第1款第4°规定了当然无效（无须举证损害的存在）。本案给出了一个清晰的答案，通过对上述条文的灵活的扩大解释，使其成为针对受保护成年人的特别规范。^[18]

权利行使的主体

然而，承租人的异议并没有得到最高法院的支持，这是出于单纯的可受理性问题，因为正如被采纳的上诉状第3段提出的观点一样，承租人并不是提起这一无效之诉的适格当事人！^[19]如果说所有利益相关人都可以在司法措施中要求任命一个专案保佐人（民法典第455条，第2款；对于未来保护委托协议，参见第484条）——这无疑对于消除利益相反起到了积极的鼓励作用——但是这并不影响那些有权提起利益相反行为无效的当事人资格。^[20]

上诉状主张，法院错误地赋予了“租赁解除的接收方，主张该解除行为因为违反了一项完全是出于保护欠缺行为能力人而设定的规则而导致无效的权利。”最高法院的判决理由支持了这一提法：“在保佐措施开始适用以后，对于受保护成年人或者其保佐人所做出的行为的无效之诉，除了民法典第465条第2款所规定的情况之外，^[21]都只能由受保护的成年人在其保佐人的协助之下提起”。在保护型无效^[22]（民法典原1125条，第1147条，第1179条第2款，第1181条第1款）以及相对无效^[23]的逻辑下，在被保佐人生前该诉讼只能由其本人提起，如果保佐措施依然存在，则需要保佐人的协助（或者需要得到法院的额外授权），在保佐措施终止之后则其有权独立提起。在其死后，其继承人有权代其行使该诉权。对于那些扩大提起诉讼的当事人范围的支持者而言，只有未来立法的干预才能使他们获得诉讼资格。对现有保护者的替换将可能会因为新保佐人而使诉讼更为简便。

上诉法院认为，“通过解除租赁合同使尊亲属重新获得财产的行为构成了一项处分行为，因此在强化型保佐的场合必须得到保佐人的协助”，（民法典第476条第1款）因此存在利益相反。在这样一种场合下提供协助，甚至是代理其行为，而不是求助于一个替补保佐人或者专案保佐人，直接构成了利益相反，从而遭致了惩罚后果。

根据1968年的法律，如果在人寿保险合同中被保佐人和作为受益方的保佐人之间存在利益冲突，但是受保护成年人是在没有协助的情况下做出的，即便是在为了保佐人的利益而实施的处分行为的场合，法院也适用选择性无效的一般规则，^[24]而不是法定无效，并且在特别的案件中排除了后者的适用。^[25]其背后的理由在于，由于保佐人并未提供协助，因此利益相反并未实现，因此关于无效的判决应当仅仅根据案件情形由法官进行权威认定，在这里法院倾向于维持法律行为的效力，但是在另一些场合则可能得出不同的结论。对于我们来说，当受保护成年人在没有协助的情况下独自实施行为的，以上的判决结论依然是有效的。作为对比，当法律规定对赠与行为需要提供协助时，它同时借助一个实体规则认定作为受赠人的保佐人处于利益相反之中，这与被保佐人独自制定遗嘱的情形不同（民法典第470条）。^[26]作为题外话，数量不断增加的“法律推定”，专断地认定利益相反的存在，并且在我们看来不允许相反证据加以推翻，^[27]这固然有助于提醒人们的注意，但这并不妨碍法官通过运用其裁量权，在法律规定的严格框架之外认定利益相反的情形，因为法律的规定并不一定是面面俱到的。当某人在某一个行为中存在利益相反时，如果其并没有被法律认定没有特别权利能力，则有义务进行保护人的替换。

然而，对于保护人而言，也不应当使其运用不提供协助这一便捷的做法，让受保护人自己实施行为——有时候甚至可能会影响受保护人那样做。这可以被看作是对利益相反认定及其更为便捷的惩罚措施的规避，后者只要求存在不顾利益相反的协助行为或者代理行为即可自动适用。在这一欺诈的语境中，出于对民法典第654条第1款第2°规定的损害要件（至少应当存在精神损害）的尊重，法院很有可能不选择宣告行为无效。我们可以将其与另一种情形进行类比，即保护人表面上履行了自己的保护职责，并且不存在利益相反，但是借助第三人的冒名媒介，保护人借助一项使得第三人获益的行为而间接地获取利益。^[28]

我们可以明确地看到实践层面的困难，例如有资格实行行为的人在保护措施实行期间并不向法院提醒异常情况的存在。^[29]另外，至少是在受保护去世之前或者其法定继承人给出答复之前，该有资格实行行为的人必须先要发现这些异常行为（民法典第454条第4款及第6款）^[30]才能做出回应。如果说惩罚措施存在的话，那么它有时也很可能因为受保护成年人所处的环境而成为一条具文，即便其保护人并没有实行替换。在这种情况下我们有理由认为，利益相反损害的与其说是受保护人的利益，不如说更多的是未得到满足的缔约相对方的利益！^[31]因此通过诉讼资格的限制，针对该行为的批评将很容易被排除。

将惩罚措施扩展至其他类型的法律保护措施

法院在强化型保佐中所做出的这一判决也同样适用于其他类型的保护措施。^[32]需要知道的是该规则是否适用于家庭特许监护和未来保护委托协议。

就前者而言并不存在疑问，根据民法典第494-9条第4款的规定，该条确认了对没有获得授权的特许的监护人实施的行为的惩罚——“当然”无效——，以及第494-6条第4款的规定，后者要求在存在利益相反时事先取得授权。在这种场合，根据第494-10条的规定，可能存在一个导致保护措施终止的困难，因为这涉及到成年人的利益（民法典第494-11条第2°）。 如果特别或者一般的特许保护没有约定替补保护人或者专案保护人，那么约定数个特许监护人的意义便会彰显出来了，其中一个特许人可以担任这一临时职务，并且可以对这些行为提起诉讼。数个保护人的存在由此可以构成对潜在利益相反行为的一种有效的事实救济手段。

对于一般性的家庭特许监护而言，法律确定了禁止实施利益相反行为的一般原则，除非是依据民法典第494-9条第4款的规定获得了法院的授权。^[33]对于条文没有规定的特殊家庭特许监护，如果我们认为法官在对某一个具体行为决定是否授予保护人法定代理的权利时已经会对可能的利益冲突进行权衡（民法典494-5条），因为需要权衡成年人的利益，那么应当认为上述禁止原则不适用。作为对比，在这里我们又重新找到了法院提前授权的模式。对于一般家庭特许而言，其所使用的技术与保佐或者监护都不相同。实际上，对于一些特别的事项，并且出于受保护成年人的利益需要（这两个条件必须同时满足），法官可以授权特许监护人本人而不是专案监护人实施行为，但前提是其必须向法院提出申请。

对于未来保护委托协议而言，则存在更多犹豫的空间，因为现有的法律条文并未对利益相反行为作出规定——无论是对于利益相反的情形还是对于其惩罚措施——，这无疑是让人遗憾。唯一规定的是对于无偿处分行为而言要求首先得到司法授权（民法典490条第2款）。民法典第454条和第455条，以及第465条，都是专门针对司法保护措施的规定。但是利益相反的情形是存在的，而法院借助委托合同的撤回来间接回应这一问题。^[34]然而一些国际建议性文件却值得引起我们的注意。欧洲理事会的部长委员会就持续性代理以及与无能力者有关的生前遗嘱的原则发布了建议稿，其中的第11项原则就是针对利益相反的：“成员国应当就代理人和被代理人之间的利益冲突作出规定。”^[35]就目前来说，在事后存在损失的场合，受托人的民事责任也不应当被排除（民法典第424条第1款）。^[36]

学界有人主张适用诚实信用的一般原则^[37]——这无疑太过宽泛——或者适用出自2016年2月10日法令并于2016年10月1日起正式生效的民法典第1161条的规定——并且该条在不久之后的确认法律时还会被修改^[38]——从而形成针对利益冲突的法律规制。在关于代理的一般理论中，该规定在其第一款中认为：“一个代理人既不得同时为合同双方当事人代理，也不得作为自己的代理人与被代理人缔约”（自己合同）；在第2款中规定：“以上情形下，代理行为无效，除非法律有特别规定，或者被代理人已作授权或追认。”为了自身的目的而与其所代理的受保护成年人之间缔约，由此可以被认定为是利益相反，并且产生无效的法律后果。然而，除此之外，这一条文，尤其是其所规定的例外情形，对于法律保护措施而言是否真正合适，存在疑问。一个适用未来保护委托协议的当事人所做的授权或者追认，应该被赋予怎样的法律价值？如果主流观点认为受保护人依然具有行使上述权利的行为能力，他不可否认地存在一定的心智障碍（民法典第481条）。对于这些行为所提出的异议将不可避免地发生，即便是在受保护人去世以后。

其他可能的替代途径包括对其适用司法保护措施的惩罚性规定（法定无效），尤其是在未来委托保护协议决定进行措施的公示登记，即便具体的公示方式还有待组织（对第三人的对抗效力，媒介，内容以及查阅方式），或者对其适用有关委托合同的一般规定，其并没有直接规定利益相反，因此存在进一步分析的空间（民法典第478条。作为对照，参见民法典1998条，如果委托人进行追认，则其对于授权之外的事项也将受拘束），甚至于是代理的一般理论（不可对抗第三人；无效）（民法典第1153条及以下，尤其是民法典第1156条、1157条和1161条的）。然而，如果最高法院被要求就该问题作出裁判，我们认为它一定会选择简单、符合体系、并且实现保护功能的法定无效路径。同样的，除非有条款对于未来保护协议受托人的替换有所约定，否则如果允许所有利益相关人提起司法撤销之诉（民法典第483条第1款，第4°） 将很有可能会导致委托合同本身的终止。

未来展望

为了避免利益相反的发生，许多建议都是可能的。^[39]对于未来保护委托协议的规定不足，根据民法典第485条第2款的规定，监护法官设立专案代理人仅仅适用于补充协议约定的保护所没有触及到的领域。将其适用于利益相反的一种扩大解释是否可行？在我们看来，根据2007年法律之前的司法保护措施的审判实践来看，对于这一问题应当给出肯定的答复。

我们还可以设想一个条款，在指定了保护监督人的场合，由其担任替补保护人或者专案保护人，因为未来委托保护协议规定委托事务的监督以及履行方式，不仅包括财产保护方面，也包括人身保护方面，后者视情况而定，并且是任意性的（民法典第479条第1和第3款；民事诉讼法第1258-2条第2°，关于委托协议的有效性要件）。如果我们将这一监督以全面并且预见性的方式加以解读，我们可以在其中加入对于利益相反的应对。公证人在订立委托协议时应当对这一点引起重视。另外，协议还可以约定委托人在出现利益相反的情况下有（合同上的）义务自发告知法院。存在利益相反的当事人，原则上应当主动采取替代的解决方案。合同同时还可以赋予受托人之外的其他人，例如但不限于监督人提起替换请求的权利，从而增强其实效性。在确认存在利益相反的场合，第三人可以被允许，甚至可能有义务进行干预——为何不是公证人呢（民法典第491条第2款）？——以便能够有效地阻止利益相反的发生，避免受托人的免职和/或者其民事责任的追究。在此之外，还需要考察如果判例允许法院在委托合同的履行可能给委托人利益造成损害的情况下（民法典第483条第1款第4°）判决委托合同的撤销（这是法官较大的权限），其是否允许法院在维持委托合同的同时在产生争议的场合指定一名专案的保护人（这是法官较小的权限）。

法律为了救济欠缺行为能力而赋予保护机构的权力不应当成为一剂毒药，因此我们必须要足够谨慎，对于规则的违反应当提前预防，并且制定相应的惩罚措施。

判决材料

Cass. 3^e civ., 5 oct. 2017, n° 16-21973, D (cassation) : Defrénois flash 30 oct. 2017, n° 142j0, p. 9

对于唯一的上诉理由，其中的第三点可以受理：

依据民法典第465条：

经查明，根据上诉判决（CA Caen, 25 mars 2016），Christian X先生是用于农村租赁（ 给了GAEC）的土地的所有权人，他在其儿子，也是他的保佐人，Max X的协助下，对承租人发出了终止租赁的通知，收回的土地将被交给保佐人； 承租人GAEC 对该终止通知提出了异议；

为了认定该终止无效，上诉法院以充分和适当的理由认为，终止租赁合同后交由其后代使用的行为构成一项处分行为，因此在加强型保佐的场合必须要有保佐人的协助，并且保佐人对于租赁终止通知享有个人的和直接的利益，因此在受保护成年人和其保佐人之间就形成了利益相反，在这一情况下应当指定一名专案的保佐人；

上诉法院作出如上判决，但是实际上在保佐措施开始适用以后，对于受保护成年人或者其保佐人所做的行为的无效之诉，除了民法典第465条第2款所规定的情况之外，都只能由受保护的成年人在其保佐人的协助之下提起，在保护措施终止以后，由受保护成年人自行提起，在其去世后由其法定代理人提起，因此上诉法院的判决违反了前引法律条文；

依据上述理由：

撤销卡昂上诉法院于2016年3月25日所作出判决的全部内容；

（……）