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Sanction de l’opposition d’intérêts en curatelle renforcée pour congé de bail rural^{^[1]}

En cas d’opposition d’intérêts entre le majeur protégé et son curateur, l’action en nullité de droit des actes passées, postérieurement à la curatelle renforcée, ne peut être exercée que par le curatélaire assisté, ou seul après la mainlevée de la mesure, voire ses héritiers après son décès, non par le preneur de bail rural.

Malgré sa non publication au Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, la décision inédite ici commentée^{^[2]} mérite un signalement. Connaître la sanction quant au sort de l’acte juridique lorsque les procédures prévues pour les majeurs protégés n’ont pas été respectées permet d’adapter sa pratique, en amont, pour éviter d’engager sa responsabilité civile. Il en va ainsi pour le notaire, qui en sa qualité d’officier public est tenu d’assurer la validité et l’efficacité des actes qu’il établit à l’égard des deux parties. En plus des incapacités de défiance et les interpositions de personnes, qui marquent une autre méthode pour traiter les oppositions d’intérêts^{^[3]}, il faut tenir compte de l’apport de l’arrêt commenté quant à l’exercice désintéressé de la mission de protection, qui marque une limite des pouvoirs des organes protecteurs, toute en insistant sur la notion cardinale d’intérêt du majeur protégé (C. civ., art.415, al.3).

Le père propriétaire est sous curatelle renforcée, avec son fils pour curateur. Le curatélaire délivre congé, avec l’assistance du curateur, pour le bail rural consenti^{^[4]}. L’objectif affiché est de permettre une reprise du bail par le curateur, du moins par une société familiale (EARL) à laquelle il participe comme gérant et associé avec le père. Il s’agit d’un acte de disposition^{^[5]}, non d’un acte d’administration comme cela a été avancé^{^[6]}.

Le preneur (GAEC) conteste la validité du congé en mettant en avant l’opposition d’intérêts entre curateur et curatélaire. La cour d’appel de Caen le suit, indiquant « que l’intérêt personnel est direct, que le curateur avait à la délivrance du congé, créait une opposition d’intérêts entre le majeur protégé et le curateur ». Dès lors, il aurait fallu désigner un curateur ad hoc dans de telles circonstances – à défaut de subrogé curateur (C. civ., art.454, al.5)-, d’où la nullité du congé, sans effet. L’annexe de l’arrêt nous apprend que l’article 455 du Code civil était invoqué, qui prévoit, en son alinéa 1^er, la mission de l’organe ad hoc en cas d’opposition d’intérêts, sans s’attarder sur la sanction. Mais sur pourvoi formé, la censure intervient au visa de l’article 465 du Code civil.

La décision conduit à préciser l’hypothèse et la sanction de l’opposition d’intérêts dans les mesures judiciaires, comme le titulaire du droit de critique, avant d’envisager l’extension de la sanction à d’autres mesures de protection juridique.

Dans le principe, il semble que, au moins implicitement, l’opposition d’intérêts est ici admise, puisqu’il n’y a pas eu remplacement de l’organe principal en charge. Le curateur ne devait pas s’abstenir mais agir, par anticipation, afin d’éviter l’opposition, s’il voulait profiter de la reprise dans son intérêt. En effet, pour la première fois sous le dispositif de la réforme du 5 mars 2007^{^[7]}, malgré le silence légal, la Cour de cassation retient, en cette hypothèse, le principe de sa sanction, dont la nature est précisée.

Il s’agit de la nullité de droit — non facultative comme défendu par la quatrième branche du pourvoi exigeant de caractériser l’existence d’un préjudice^{^[8]} -, est-il jugé en visant l'article 465 du Code civil^{^[9]}. Cette disposition prévoit, en son alinéa 1^er, 4°, le dépassement ou l’absence de pouvoir de l’organe protecteur, agissant seul, sans pour autant contenir une spécificité pour l’opposition d’intérêts^{^[10]}. Même si le visa demeure évasif, on pourrait prendre appui sur cette disposition pour justifier la sanction choisie^{^[11]}. La disparition rétroactive de l’acte étant la sanction la plus adaptée, il nous semble qu’une nullité virtuelle, sans texte mémé, se justifie^{^[12]}. La nullité de droit enlève au juge un quelconque pouvoir d’appréciation pour la prononcer, si ses conditions sont réunies, à l’inverse de celle facultative.

Sa sélection parait pragmatique et opportune afin d’appréhender la sanction de l’opposition d’intérêts. Ne pas s‘abstenir face à l’opposition d’intérêts exprime un manquement patent à la mission pour non-exécution d’un devoir impératif de se faire remplacer (Comp. C. civ., art. 445 ; C. civ., art. 480, al.2 ; C. civ., art. 494-1, al.2). On peut le comparer, mutatis mutandis au refus d’instrumenter pour le notaire face à l’inaptitude avérée du client ou confronté à une incapacité de jouissance spéciale. La gestion patrimoniale suppose d’agir exclusivement dans l’intérêt du seul majeur (C. civ., art. 496, al.2. Comp. pour le domaine personnel, C. civ., art. 459-1, al.2), directement ou de manière substituée, le cas échéant. La vertu dissuasive de la sanction doit encourager à organiser le remplacement pour prévenir l’opposition^{^[13]}. En outre, cela permet d’opter pour une nullité de droit unifiée pour tous les régimes de protection judiciaire.

On peut néanmoins se demander si un acte, certes dans l’intérêt de l’organe protecteur, mais également dans celui du majeur protégé, traduirait systématiquement une telle opposition^{^[14]}. Le pourvoi, en sa deuxième branche, sollicitait, par une motivation idoine, la caractérisation de circonstances portant l’organe « à satisfaire un intérêt autre que celui du majeur protégé », en exigeant que soit vérifié si l’intérêt personnel du curateur « différait de celui du majeur protégé qui prétendait avoir un intérêt à ce que sa famille reprenne l’exploitation du bien donné à bail à travers une société ». Le désintéressement propre à l’exercice de la mission, dans le seul intérêt du majeur, doit conduire à une réponse positive à l’interrogation soulevée^{^[15]}. En ce sens, le juge- ment affirmait que « l’opposition d’intérêts signifie que le curateur ou le tuteur a un intérêt personnel à la réalisation d’un acte par le majeur protégé et ne peut donc être qualifié d’objectif dans sa mission d’assistance », qui n’était pas « neutre ». Il n’est pas démenti par la cassation qui porte sur un autre point. L’opposition d’intérêts existe, y compris dans des relations entre proches, la curatelle obéissant ici à la préférence familiale, n’étant pas confiée à un professionnel extérieur.

À supposer que la procédure pour passer des actes ne soit pas respectée (le remplacement ponctuel de l’organe principal), pour l’organe ad hoc comme pour l’organe subrogé^{^[16]}, on peut se demander quel sera le sort de l’acte passé en opposition d’intérêts. On peut hésiter entre la responsabilité civile extracontractuelle de l’organe en opposition d’intérêts avec le majeur et le maintien de l’acte litigieux, ou la remise en cause de l’acte alors frappé de nullité, voire d’une responsabilité en sus^{^[17]} – sans préjudice de la décharge de mission pour l’avenir. Par comparaison, pour les questions de dépassement ou d’absence de pouvoir de l’organe, l’article 465, alinéa 1^er, 4^o, institue des nullités de plein droit (sans preuve d’un préjudice subi). L’arrêt donne une réponse nette, avec l’appui de l’interprétation large ou souple de ce dernier texte, fondement affiché, solution spécifique aux majeurs protégés^{^[18]}.

Toutefois, la critique du preneur est rejetée, par la cassation, strictement sur la recevabilité, parce qu’il n’est pas titulaire de ce droit d’agir en nullité, comme le défendait la troisième branche du moyen, accueillie^{^[19]} ! Si tout intéressé peut solliciter la nomination d’un organe ad hoc dans les mesures judiciaires (C. civ., art. 455, al. 2. Comp., en mandat de protection future, C. civ., art. 484) - ce qui doit favoriser concrètement la disparition de l’opposition -, cela ne préjuge pas de celui ou ceux ayant qualité pour demander la sanction de l’opposition d’intérêts constatée^{^[20]}.

Le pourvoi faisait valoir qu’était accordé, a tort, au « destinataire du congé, le droit de se prévaloir de la nullité du congé délivré en violation d’une règle qui n’a été posée que dans l’intérêt de l’incapable ». L’attendu de principe lui donne raison : « l’action en nullité de droit des actes passés, postérieurement au jugement d’ouverture de la curatelle, par la personne protégée ou son curateur, ne peut être exercée, hors le cas prévu à l’article 465, alinéa 2, du Code civil^{^[21]}, que par le majeur protégé, assisté du curateur ». Dans l’esprit de la nullité de protection^{^[22]} (C. civ., art. 1125 anc.; C. civ., art. 1147 et C. civ., art. 1179, al.2; C. civ., art. 1181, al. 1^er), relative^{^[23]}, l’action appartient, du vivant du curatélaire, exclusivement à lui, assisté du curateur si la curatelle est en place (ou avec autorisation supplétive du juge), ou seul après sa mainlevée. Après son décès, seuls ses héritiers ont qualité pour exercer l’action. Pour les partisans d’une ouverture à d’autres demandeurs, seule une intervention de lege ferenda pourrait leur donner qualité. Le remplacement de l’organe en place pourrait faciliter l’action grâce au nouveau curateur.

La cour d’appel a décidé « que la délivrance d’un congé pour reprise par un ascendant constitue un acte de disposition nécessitant l’assistance du curateur en cas de curatelle renforcée » (C. civ., art. 467, al. 1^er), d’où l’opposition d’intérêts. Donner son assistance en une telle occurrence, voire représenter le majeur protégé, selon le régime judiciaire concerné, plutôt que de recourir à un organe subrogé ou ad hoc, consomme l’opposition, partant dicte la sanction.

Sous la loi de 1968, dans un cas où était invoquée l’opposition d’intérêts en assurance-vie entre curatélaire et curateur désigné bénéficiaire, mais où le majeur protégé avait agi sans assistance, la jurisprudence a admis, même pour des actes de disposition accomplis dans l’intérêt du curateur, la règle habituelle^{^[24]} de la nullité facultative de protection, non de droit, et l’a écartée dans l’espèce particulière considérée^{^[25]}. L’idée sous-jacente était que l’opposition d’intérêts s’évanouissait du fait de la non-assistance et qu’il fallait seulement se prononcer sur la nullité au regard des circonstances de la cause, souverainement appréciées, ici favorables au maintien de l’acte, ce qui peut ne pas toujours être le cas. La solution nous semble toujours d’actualité si le majeur a agi seul sans être assisté. Par comparaison, lorsque le code prévoit l’assistance pour faire une donation, il pose une règle de fond selon laquelle le curateur est réputé en opposition d’intérêts, s’il est donataire, à l’inverse du testament réalisé seul par le curatélaire (C. civ., art. 470)^{^[26]}. Par parenthèse, la multiplication des « présomptions légales », qui dictent autoritairement l’existence indéniable de l’opposition d’intérêts, sans possibilité de preuve contraire selon nous^{^[27]}, qui sont utiles pour attirer l’attention, n’empêche en rien de caractériser celle-ci, grâce à l’appréciation souveraine du juge, en dehors du strict cadre légal qui ne prévoit pas forcément tout. Celui qui, dans l’acte, a une opposition d’intérêts, ne subit pas une incapacité de jouissance, a charge de respecter la procédure de substitution d’organe.

Cependant, il ne faudrait pas, pour l’organe protecteur, utiliser le stratagème commode d’un défaut d’assistance, en laissant le majeur agir seul - et probablement en tentant de l’influencer. On pourrait y voir une façon de contourner l’obstacle de l’opposition d’intérêts et de sa sanction plus aisée à mettre en œuvre, automatique par le seul constat de l’existence de l’opposition d’intérêts bravée par la réalisation d’une assistance ou une représentation. Dans cette ambiance de fraude, sur le terrain de la nullité facultative, on peut penser que le juge saisi ne manquerait alors pas de la prononcer, dans le respect de l’article 465 alinéa 1^er, 2°, avec la condition du préjudice (au moins moral). On peut rapprocher de ce cas celui où l’organe protecteur exercerait apparemment sa mission, sans opposition d’intérêts, pour aboutir à un acte au profit d’un tiers, espèce de personne interposée, recueillant indirectement l’intérêt de l’organe protecteur^{^[28]}.

On voit bien la difficulté pratique, si personne ayant qualité pour agir ne signale au juge l’anomalie en cours de régime protecteur^{^[29]}, qu’il faut détecter (C. civ., art. 454, al. 4 et 6)^{^[30]} pour réagir, du moins avant le décès et la réponse possible des héritiers. Si la sanction existe, elle pourrait demeurer lettre morte, parfois, selon l’environnement du majeur protégé, malgré l’inertie de l’organe protecteur pour se faire remplacer. En l’occurrence, on peut penser que, vraisemblablement, l’opposition d’intérêts devait moins nuire au majeur protégé qu’à son cocontractant insatisfait^{^[31]} ! La titularité de l’action évince alors aisément la critique.

La solution retenue pour une curatelle renforcée vaut pour les différentes mesures judiciaires^{^[32]}. Il faudra voir si la solution sera étendue à l’habilitation familiale ou au mandat de protection future.

Pour la première, cela ne fait guère de doute, en prenant appui sur la lettre de l’article 494-9, alinéa 4, du Code civil, qui édicte la sanction d’un acte de la personne habilitée sans autorisation - une nullité de « plein droit » -, combiné avec l’article 494-6, alinéa 4, qui traite de la nécessaire autorisation à obtenir en cas d’opposition d’intérêts. II y aurait là une difficulté pouvant éventuellement mettre fin à la mesure, au regard de l’article 494-10, car les intérêts du majeur seraient en cause (C. civ., art. 494-11, 2°). L’habilitation spéciale ou générale ne prévoyant pas d’organe subrogé ou ad hoc, on devine l’utilité de désigner plusieurs personnes habilitées, l’une d’elle pouvant jouer ce rôle occasionnel et pouvant agir pour critiquer l’acte litigieux. La pluralité d’organes comme personnes habilitées peut être une solution comme remède de fait aux éventuelles oppositions d’intérêts.

ll reste qu’en habilitation familiale générale, la loi fixe un principe d’interdiction d’accomplir un acte pour lequel il y a opposition d’intérêts, sauf autorisation du juge des tutelles, à l’article 494-9, alinéa 4^{^[33]}. L’habilitation spéciale, qui semble oubliée, ne l’est pas si l’on considère que le juge pèsera l’éventuelle opposition lorsqu’il décide d’accorder ou non un pouvoir de représentation pour tel ou tel acte précis, puisqu’il faut mesurer l’intérêt du majeur (C. civ., art. 494-5). On retrouve, par comparaison, le schéma des autorisations judiciaires préalables. Pour l’habilitation générale, la technique diffère de la curatelle ou de la tutelle. En effet, à titre exceptionnel et lorsque l’intérêt du majeur protégé l’impose (conditions cumulatives), le juge autorise la personne habilitée elle-même, qui doit le solliciter et pas un organe ad hoc.

Pour le mandat de protection future, on peut davantage hésiter, à la seule lecture des textes disponibles, qui n’organisent pas le traitement de l’opposition d’intérêts,- tant l’hypothèse que sa sanction -, ce que l’on peut regretter. Seule est mentionnée la précaution de l’autorisation judiciaire pour accomplir un acte de disposition à titre gratuit (C. civ., art. 490, al. 2). Les articles 454 et 455 du Code civil, comme l'article 465, sont propres aux mesures judiciaires. La situation existe néanmoins et a médiatement été envisagée par la jurisprudence au travers de la révocation du mandat^{^[34]}. Les recommandations internationales incitent pourtant à s’y intéresser. Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a émis une recommandation sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité, dont le principe 11 est consacré au conflit d’intérêts : « Les États devraient envisager le règlement des conflits d’intérêts entre le mandant et le mandataire »^{^[35]}. Pour l’heure, a posteriori, la responsabilité du mandataire n’est pas à exclure en présence d’un préjudice (C. civ., art. 424, al. 1^er )^{^[36]}.

Il a pu être suggéré, par la doctrine, de s’appuyer sur le principe général de bonne foi^{^[37]} - ce qui est un peu extensif -, ou sur l'article 1161 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en vigueur au 1^er octobre 2016 - et qui devrait évoluer avec la prochaine loi de ratification^{^[38]} -, pour forger une amorce de la réglementation du conflit d’intérêts. Dans la théorie générale de la représentation, ce texte énonce en son alinéa 1^er : « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté » (le contrat avec soi-même) ; et en son alinéa 2 : «En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ». Contracter pour son propre compte avec la personne protégée que l’on représente pourrait ainsi être qualifié d’opposition d’intérêts, avec la sanction de la nullité, non qualifiée. Mais, au-delà, il n’est pas certain qu’une telle disposition, dans sa dérogation du moins, soit réellement adaptée à une mesure de protection juridique. Quelle valeur aurait une autorisation ou une ratification du majeur sous mandat de protection future qui, s’il conserve l’exercice de ses droits, selon l’analyse dominante, subit néanmoins une altération de ses facultés personnelles (C. civ., art. 481) ? La contestation ne manquerait pas de naître, serait-ce post-décès.

L’alternative à plusieurs branches est de se rapprocher des sanctions des mesures judiciaires (la nullité de droit), surtout depuis la prévision de la publicité du mandat de protection future, à organiser encore dans ses modalités (opposabilité aux tiers, support, objet et accès), ou de celles propres au mandat de droit commun, qui ne règlent pas directement les oppositions d’intérêts et laissent place à l’analyse (C. civ., art. 478. Comp. C. civ., art. 1998, mandant tenu au-delà du pouvoir confié, si intervient sa ratification), voire de la théorie générale de la représentation (inopposabilité ; nullité) (C. civ., art. 1153 et s., spéc. C. civ., art. 1156 ; C. civ., art. 1157; C. civ., art. 1161). Néanmoins, si la jurisprudence devait être saisie de la question, on peut penser qu'elle s’alignerait sur la solution simple, harmonisée et protectrice de la nullité de droit. En parallèle, sauf clause ayant prévu le remplacement du mandataire de protection future, sa révocation judiciaire à la demande de tout intéressé (C. civ., art. 483, al. 1^er , 4°) risque fort de conduire à la fin du mandat lui-même.

Pour prévenir l’opposition d’intérêts, des suggestions sont possibles^{^[39]}. En cas d’insuffisance du mandat de protection future, le mandataire ad hoc autorisé par le juge des tutelles n’est littéralement prévu que pour compléter la protection conventionnelle atteignant ses limites, selon l'article 485, alinéa 2, du Code civil. Une interprétation extensive pour le conflit ou l’opposition d’intérêts est-elle permise ? Une réponse favorable semble adaptée, selon nous, en s’inspirant de la jurisprudence antérieure à la loi de 2007 pour les mesures judiciaires.

On pourrait aussi imaginer une stipulation faisant jouer à l’organe contrôleur, éventuellement désigné, la fonction d’un organe subrogé ou ad hoc, car le mandat de protection future fixe les modalités de contrôle de son exécution, tant pour la protection des biens que pour celle de la personne, le cas échéant pour cette dernière facultative (C. civ., art. 479, al. 1^er et 3 ; CPC, art. 1258-2, 2°. Condition de validité du mandat). En entendant de façon compréhensive et préventive ce contrôle, on pourrait adjoindre l’organisation de l’opposition d’intérêts. Le notaire est invité à prêter attention à la rédaction du mandat sur ce point. Encore, pourrait être prévue une obligation (contractuelle) du mandataire de protection future de saisir spontanément le juge face à la situation d’opposition d’intérêts. Celui qui est en opposition d’intérêts doit, de façon générale, être à l’initiative, afin d’emprunter la solution de substitution. Le contrat pourrait autoriser d’autres personnes que le mandataire, le contrôleur par exemple non limitatif, afin de solliciter le remplacement, pour sa meilleure effectivité. Pour sanctionner l’opposition constatée, des tiers seraient probablement admis, voire tenus d’intervenir - pourquoi pas le notaire (C. civ., art. 491, al. 2) ? -, par la solution d’évitement de l’opposition d’intérêts, en temps utile, avant la décharge du mandataire et/ou sa responsabilité. Au-delà, il faudra voir si la jurisprudence accepte que le juge, qui peut révoquer le mandat (peut le plus), si son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant (C. civ., art. 483, al. 1^er, 4°), puisse aussi le maintenir tout en désignant un organe ad hoc, a l’occasion d’un conflit (peut le moins).

Le pouvoir conféré à l’organe comme remède a une incapacité ne doit pas se transformer en poison, d’où la vigilance, par la prévention, et la sanction en cas de transgression !

Cass. 3^e civ., 5 oct. 2017, n° 16-21973, D (cassation) : Defrénois flash 30 oct. 2017, n° 142j0, p. 9

Attendu, selon l’arrêt attaqué (CA Caen, 25 mars 2016), que M. Christian X, propriétaire de parcelles de terre données à bail rural [a un GAEC], a, avec l’assistance de son fils, curateur, M. Max X, délivré congé au preneur pour reprise au profit de son curateur ; que le GAEC a contesté ce congé ;

Attendu que, pour annuler le congé, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la délivrance d’un congé pour reprise par un descendant constitue un acte de disposition nécessitant l’assistance du curateur en cas de curatelle renforcée et que l’intérêt personnel et direct, que le curateur avait à la délivrance du congé, créait une opposition d’intérêts entre le majeur protégé et le curateur et imposait la désignation d’un curateur ad hoc ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’action en nullité de droit des actes passés, postérieurement au jugement d’ouverture de la curatelle, par la personne protégée ou son curateur, ne peut être exercée, hors le cas prévu à l’article 465, alinéa 2, du Code civil, que par le majeur protégé, assisté du curateur, pendant la durée de la curatelle, par le majeur protégé après la mainlevée de la mesure de protection et par ses héritiers après son décès, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 mars 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Caen ;

[1] Source : DEFRÉNOIS N^o17 26 avril 2018

[2] AJ fam. 2017, p.652, obs.Raoul-Cormeil G. ; Dr. famille 2017, comm.250, note Maria I ; D. 2017, p.2030 ; JCP N 2017, 890 ; Noguéro D., Chronique Majeurs vulnérables, in Defrénois 29 mars 2018, n^o 134u6.

[3] L’expression est ici privilégiée même si le vocabulaire évoque aussi le conflit, la contradiction ou la contrariété.

[4] Différent, à cette étape, de prendre à bail ou à ferme (C. civ., art.508). Levée de l’interdiction (C. civ., art. 509, 4^o), avec la nécessité d’une autorisation préalable pour le tuteur (hors mandataire judiciaire à la protection des majeurs dans l’intérêt de façon absolue), réputé en opposition d’intérêts.

[5] D. n^o 2008-1484, 22 déc. 2008, ann.1, colonne 2, I, Actes portant sur les immeubles.

[6] Par la première branche du pourvoi, le but était de tuer dans l’œuf le débat sur l’opposition d’intérêts à défaut de l’exigence d’assistance.

[7] Auparavant, en assurance-vie, la voie du curateur ad hoc pour la substitution du bénéficiaire, sinon des dommages-intérêts (C. civ., art. 1382 anc.), Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n° 08-16153 : Bull. civ. I, n° 162 ; Defrénois 30 nov. 2009, n° 39033-8, p. 2200, obs. Massip J. ; D. 2009, AJ, p. 1971, obs. Egéa V. ; D. 2009, p. 2058, spéc. p. 2062, obs. Auroy N.; D. 2010, Pan., p. 2125, obs. Lemouland J.-J. ; RTD civ. 2009, p. 798, obs. Hauser J. ; LPA 29 juill. 2009, p. 9, note Noguéro D. ; LPA 12 mai 2010, p. 18, note Hamadi H. ; Dr. fam. 2009, comm. 114, note Maria I. AJ fam. 2009, p. 352, obs. Pécaut-Rivolier L. ; RGDA 2009, p. 1216, note Mayaux L.

[8] Comp. suggérant cette nature, pour la seule curatelle, à partir de l'article 465 du Code civil, Douville T., Les conflits d’intérêts en droit privé, 2014, Institut Universitaire Varenne, coll. Thèses, préf. Alleaume C., p. 280, n° 240, note 1525 et n° 241.

[9] Al. 2, précisé dans l’attendu de principe, mais relatif au titulaire de l’action.

[10] La doctrine raisonne parfois, en outre, sur le détournement de pouvoir, sanctionné par la nullité dans la théorie de la représentation, selon l'état d’esprit du tiers (C. civ., art. 1157), V. Maria I. et Raoul-Cormeil G., obs. préc. ; adde Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire (Étude à partir du contrat d’assurance sur la vie) », RGDA 2011, p. 397, spéc. n° 21, et «L’opposition d’intérêts : une notion à définir», in Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis, p.57, spéc. n° 15: préférant la limite subjective, donc le détournement ; Douville T., Les conflits d'intérêts en droit privé, op. cit., not. n^os 233 et s. : préférant le dépassement de pouvoir, franchissement de la limite objective à l’exercice des fonctions de protecteur, dont la sanction est la nullité.

[11] Maria I. note préc.: y voyant un dépassement de pouvoir. Déjà Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir», préc. Après 2016, C.civ., art. 1161, peut-être. V. infra.

[12] En ce sens, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n^os 14 et 21.

[13] En termes de responsabilité (C. civ., art. 421), il y aurait faute de l’organe se dispensant d’organiser le remplacement (nul n’est censé ignorer la loi). Elle pourrait être jugée lourde en curatelle renforcée, y compris pour un curateur non MJPM. Pour plus d’indulgence, v. Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts,

obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n° 24.

[14] Sur les conceptions de l’opposition d’intérêts, v. Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n^os 3-4, et « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 6 et n^os22 et s.

[15] Défendant l’impartialité subjective, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n° 1, et « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 22.

[16] Prévu aussi pour la curatelle à côté de la tutelle, depuis la réforme de 2007. Subsidiairement, à défaut d’organe subrogé, il reste le recours à celui ad hoc. Et si ’organe subrogé existe et qu’il est aussi en opposition d’intérêts, la voie de l’organe ad hoc devient indispensable, même si la lettre des textes ne le prévoit pas. En ce sens, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n^os 11 et 30.

[17] Alternative ou cumul, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n^os24 et s., et « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n^os 14 et s.

[18] Critiquant une telle sanction jugée excessive, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir», préc., n^os 15 et 30.

[19] D’où le visa, sans référence à l'article 455 du Code civil, comme justement observé par Maria I., obs. préc.

[20] V. cependant, favorable à l’assimilation, Raoul-Cormeil G., «L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n° 21: argument de article 416 du Code civil. Contra Douville T., Les conflits d'intérêts en droit privé, op. cit., p. 282, n° 241, note 1534.

[21] L’action de l’organe seul, préalablement autorisé par le juge des tutelles ou le conseil de famille, pour certaines actions seulement.

[22] V. l'interférence du regrettable droit commun des contrats dans les sanctions des incapacités, C. civ., art. 1150 et C. civ., art. 1151.

[23] Douville T., Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., n° 241. L’auteur écarte le fondement de l’ancien article 1382 (devenu C. civ., art. 1240) du Code civil, exigeant de caractériser un préjudice.

[24] Cass. 1^re civ., 16 oct. 1985, n° 84-11123 : Bull. civ. I, n° 262; D. 1986, p. 154, note Massip J.; Defrénois 15 mars 1986, n° 33690-11, p. 334, obs. Massip J.- Cass. 1^re civ., 1 oct. 1986, n° 85-10648 : Bull. civ. I, n° 233; D. 1986, IR,

p. 457 ; JCPN 1987, ll, p. 145, obs. Fossier T. - Cass. 1^re civ., 11 mars 2003, n° 00-21718, D (nullité).

[25] Cass. 1^re civ., 17 mars 2010, n° 08-15658 : Bull. civ. I, n° 66 ; D. 2010, Pan., p. 2126, obs. Lemouland J.-J. ; AJ fam. 2010, p. 239, obs. Pécaut-Rivolier L. ; Dr. famille 2010, comm. 88, note Maria I. ; RGDA 2010, p. 398, Mayaux L. ; RJPF 2010/6, n° 36, obs. Sauvage F. ; Defrénois 30 juin 2010, n° 39133-9, p. 1369, obs. Massip J. Et Études par Noguéro D., Defrénois 15 juill. 2010, n° 39135, p. 1440; Gaulon N., Resp. civ. et assur. 2010, étude 9. Souhaitant un rapprochement avec l’opposition d’intérêts, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n° 22.

[26] En tutelle, opposition d’intérêts pour la donation sera déjà prévenue par l’indispensable autorisation judiciaire, et un organe subrogé ou ad hoc peut être désigné.

[27] En ce sens, Pécaut-Rivolier L., obs. préc. sous Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n° 08-16153 : Bull. civ. I, n° 162 ; Douville T., Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., n° 240. Contra Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts, obstacle à la magistrature tutélaire », préc., n° 23, et « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 26.

[28] Noguéro D., note préc. sous Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n° 08-16153.

[29] Un changement d’organe protecteur peut favoriser l’action. En théorie, envisageant même l’action de l’organe fautif, Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 16.

[30] L’organe subrogé exerce une mission de surveillance et est tenu d’informer le juge, outre le fait qu’il est avisé de tout acte grave de l’organe principal. Le signalement de tiers, C. civ., art. 499, al. 1^er.

[31] Comp., pour la critique rejetée du congé délivré par le preneur cocontractant du curatélaire ayant agi sans assistance, la mainlevée de la mesure étant prononcée mais non publiée, Cass. 3° civ., 1^er oct. 2008, n° 07-16273 : Bull. civ. III, n° 145 ; Defrénois 15 févr. 2009, n° 38893, p. 326, note Noguéro D.; Dr. fam. 2008, n^o 177, note Fossier T. ; RTD civ. 2009, p.94, obs. Hauser J.

[32] Susceptibles de modulation quant à la capacité du majeur, C. civ., art. 471 ; C. civ., art. 473, al. 2.

[33] Par ce droit spécial, on écarte, à coup sûr, l'application de l'article 1161, alinéa 2, du Code civil.

[34] Cass. 1^re civ., 4 janv. 2017, n° 15-28669, PB : D. 2017, p. 191, note Noguéro D. ; D. 2017, Pan., p. 1490, spéc. p. 1503, obs. Noguéro D. ; AJ fam. 2017, p. 144, obs. Raoul-Cormeil G. ; Dr. famille 2017, comm. 49, note Maria I. ; Defrénois 28 févr. 2017, n° 125u1, p. 245, note Batteur A. ; Defrénois 12 oct. 2017, n° 129s3, p. 28, obs. Combret J. ; JCP G 2017, 200, note Peterka N. ; LPA 7 mars 2017, n° 124n6, p. 12, note Niel P.-L. et Morin M. ; RTD civ. 2017, p. 100, obs. Hauser J. Et spéc. Batteur A., « De quelques difficultés pratiques du mandat de protection future », LPA 8 sept. 2017, n^o129k5, p. 65.

[35] Recomm. CM/Rec (2009) 11, 9 déc. 2009.

[36] Et alinéa 2 pour l’habilitation familiale. De nature contractuelle pour le mandataire de protection future, selon Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 18. Position à nuancer en fonction de la source de l’obligation non exécutée.

[37] Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n^os 18 et 22. Et n° 30, souhaitant un principe général.

[38] Surtout pour les personnes morales, en droit des sociétés.

[39] Raoul-Cormeil G., « L’opposition d’intérêts : une notion à définir », préc., n° 20.