从司法适用探讨互联网电子证据保全^[1]

赵典，上海市闵行公证处

【摘要】本文通过对互联网电子证据司法适用相关问题的梳理，从真实性、合法性、关联性三个方面分析互联网电子证据不被法院采信原因，同时结合互联网电子证据的特征，探索从完整保全、合法保全以及规范保全三个方面提出公证保全互联网电子证据的标准化方案。

【关键字】司法适用 公证保全互联网电子证据 标准化方案

在司法实践中，法院以谨慎的态度看待电子证据，究其原因主要有以下两个方面：一方面，电子证据以数字形式存储于电子介质中而容易被篡改或删除，对电子证据的真实性判断是一个技术性强的问题，另一方面电子证据多产生于匿名性的互联网空间中，判断电子证据与案件待证事实的关联性也成为一个难题。

2012年我国民事、行政、刑事等三大诉讼法将电子证据列为法定证据之一，2015年公布实施的民诉法司法解释重申了电子邮件、电子数据交换、手机短信、网络聊天记录等存储在电子介质中的数据可以作为证据。随着“互联网+”推动着社会经济、生活的不断演变，需要不断完善互联网电子证据的保全和适用。

一、     公证电子证据在司法实践中适用的障碍

（一）取证瑕疵难以补救

互联网电子数据的时效性决定了其作为证据时是稍纵即逝的，即在一定时间内如果不能被合法、准确、完整地取得，那么该电子数据很可能难以再重现作为证据使用。取证瑕疵难以补救是指在整个证据保全过程中由于公证人员操作过程不规范、完成程序不合法、取得结果不完整造成的公证保全的证据证明效力降低甚至证据不被采信的情况。

本文将取证瑕疵分为实体性瑕疵和程序性瑕疵两种：

1、实体性瑕疵

实体性瑕疵是指直接导致公证证据失去证据资格的瑕疵，即公证取证过程中存在重大失误致使取得的证据因丧失真实性、合法性而不被采信的瑕疵，实体性瑕疵主要有以下三种：

一是取证客观性瑕疵。即在保全互联网电子证据的过程中由于公证人员操作不规范，违反客观、公正的原则导致的公证书内容不一致甚至相互矛盾，进而影响公证证据的客观性。北京现代天空文化发展有限公司与西安交通大学侵害录音录像制作者权纠纷上诉案^[2]中被告就原告提供的四份公证书所附光盘与公证书内容不一致提出质疑，而原告辩称，实际播放顺序与网站上显示顺序不一致是由于被告网站本身对这两首歌曲存放设置时名称与内容不一致所造成的，并非原告原因造成的。对此原审法院认为，“原告所述情况存在与否，应当由公证机构办理公证时在公证书中作出说明，原告的解释不足以消除公证书本身的瑕疵，由于公证书及光盘中存在矛盾，致使该公证书的真实性和客观性存在瑕疵，故对公证书及所附封存光盘证明被告侵权的证明依法不予采纳”；终审法院确认了原审法院的这一观点。

二是取证完整性瑕疵，即在保全互联网电子证据的过程中，公证人员对证据的内容、附属信息、环境数据等客观情况的保全或记录不完备而导致公证证据丧失客观性。北京稻草熊影视文化有限公司诉江西电信信息产业有限公司、宁波成功多媒体通信有限公司侵犯著作财产权纠纷案^[3]中法院认为，“涉案的公证书仅记载了稻草熊公司在一个域名为jx.vnet.cn的网站上取证的过程，缺失对所登陆的域名为jx.vnet.cn网站对应的IP地址进行解析的过程，取证过程存在瑕疵，而且原告是在公证处以外的场所进行的电子证据保全，使用的是非公证处的网络端口，网络环境不为公证员所控制，在这种网络环境下的证据保全，当事人使用技术手段可以模拟出公证书及所附光盘记载的相同访问结果，据此，虽然原告证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明江西电信公司在其网站上提供过涉案电视连续剧的在线播放服务，亦不足以证明成功公司向该网站提供了涉案电视剧。对公证书的证明效力，本院不予认定。”

三是取证环境清洁性瑕疵，即公证人员在保全过程中疏于对计算机（手机）软硬件环境或者移动存储设备的清洁性检查，无法排除当事人在取证、存证设备中的可能预设造成的公证证据丧失客观性。

2、一般瑕疵

一般瑕疵是指可能减损公证证据证明力的瑕疵，即在保全过程中的不规范行为致使的公证证据易被对方当事人或者司法人员提出质疑但并不影响其证据资格的瑕疵。在司法适用中的一般瑕疵主要包含公证管辖瑕疵、疏漏瑕疵两种。

公证管辖问题在互联网电子数据保全实践中颇为常见。由于互联网服务是超地域性的，当事人的诉讼相对人可能遍布全国各地，那么在分案起诉时就可能面临保全的电子证据在异地使用时会因公证管辖权的问题而被质疑。北京天语同声信息技术有限公司诉西安天上人间餐饮娱乐有限公司著作权侵权纠纷案^[4]中被告称，“依据《公证程序规则》第十二条、第十四条的规定，陕西省司法厅确定本案被告所在地及事实发生地所属管辖应为碑林区公证处，天语公司在雁塔区公证处进行公证，程序违法，不能作为认定案件事实的依据。”西安市中院认为，“《公证程序规则》以及《公证机构执业管理办法》虽未明确表明跨执业区域出具的公证书的效力，但是结合相关法律法规出台的背景，公证书的效力体现在其作为认定事实的依据，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力与公证机构是否违反执业区域规定无必然联系。当事人和公证机构如果违反了此规定，并不导致公证书无效，故天上人间公司以公证处的执业区域不符合规定为由，否认公证书的效力，依法不予支持。”

疏漏瑕疵是指公证书中有错字、附件缺页等问题。湖南纽曼数码科技有限公司诉河北教育出版社有限责任公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案^[5]中被告提出河北教育公司购买的机器是U701，而在公证书的附件中却显示购买的机器是U901，终审法院认为，“针对该瑕疵，公证处出具《补正说明》对于证词部分的产品型号进行了补正，使之与附件中的产品型号相一致，因此，公证书证词部分中的产品型号U701应系笔误。因此，公证处针对第3725号公证书中存在的明显笔误出具《补正说明》，并无不当，纽曼公司的相关诉讼主张，本院不予支持。”

上海市黄浦区人民法院计量的224件涉及网络证据保全的案件中有40.18%的案件存在公证管辖瑕疵问题^[6]。针对疏漏瑕疵的案件较少，但疏漏瑕疵也会从一定程度上影响公证的严肃性和证据的证明力，所以应当引起公证人员的注意。

（二）在质证中否认身份

网上通信记录的内容是当事人的法律行为或意思表示，以文字方式借助于电子形式的外在表现，具有动态证明有关法律事实、法律行为、当事人意思表示的特点^[7]。但是网络通信记录多产生于匿名性的网络空间中，在这种环境下保全的电子证据如果没有体现关联痕迹，那么在当庭质证时有被对方否认身份而使公证保全的电子证据丧失关联性的危险。

（三）怕“孤证”以及举证责任分配错误

1、“孤证”问题

 我国证据制度历来强调认定案件事实的证据必须相互印证，强调体系定案。 我国民事立法较刑事立法更为重视“孤证不能定案”原则^[8]。民事审判中一般需达到“高度盖然性”才可让法官形成心证，确定案件的法律事实。所以，在民事诉讼中针对某些本身存在着弱点和缺陷的证据，要求必须有其它证据予以强化，民事诉讼法第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。”传统证据尚且如此，用电子证据来证明案件主要事实即便不能与传统证据结合相互印证，也至少需要在虚拟空间的证据体系内构成一个完整的证据链条。在实践中，往往会有一些当事人来到公证处，要求对其个人电脑（主机）中的本地邮件或者电子数据（有些服务器提供商会定期删除用户存储于服务器端的邮件或者电子数据以限制其占用过多的服务器资源）进行公证以期提高证明力，成为证明案件事实的主要依据。此时，即便公证人员告知当事人该证据已经丧失客观性，公证不能提高其证明力，当事人也坚持需要公证，因为之前没有保存电子证据的意识，这是其目前唯一可以用来证明案件情况的证据。总之，法院认定案件事实需要达到的“高度盖然性”标准与当事人难以提供充分的电子证据之间的矛盾是电子证据司法适用的障碍之一。

2、举证责任分配错误问题

我国民事诉讼一般遵循“谁主张，谁举证”的证明原则，而在涉电子证据的民事诉讼中，电子数据基本上都掌握在网络服务提供商、运营商等组织手中，与普通公众相比他们在举证能力上占有绝对优势，如果法官坚持按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任，那么难免造成“程序正义”而“实质非正义”的后果。如刘艳君诉浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷案^[9]中，支持原告诉讼请求的相关证据完全由被告浙江淘宝网络有限公司掌握，被告可以随时更新、篡改存储在服务器上的电子数据。所以有些学者主张案件涉电子证据时，举证责任分配应当根据案件情况，遵守公平原则和诚实信用原则的基础上运用举证责任倒置原则^[10]。而理论和实务界尚未形成一致的举证责任划分标准，当事人在保全电子证据时很可能会承担不合理的举证责任，这也是互联网电子证据司法适用的另一个难题。

二、公证保全互联网电子证据的标准化方案

（一）公证保全电子证据概述

对于公证保全电子证据来说，一个安全电子数据的生命周期包含三个阶段：（1）数据的生成和创建；（2）数据的传输和存储；（3）数据的取得。上海市闵行公证处提供的“实时宝”证据保全服务就是一种对创建、传输和存储阶段的保全方案。简单来讲，就是通过CA验证、网络账号的实名制登记在网络连接层面确定取证主体，然后取证主体可以在公证“云”平台上进行电子交易、网页截取、邮件代理、聊天记录保存等一系列活动；完成取证后，电子数据经过HTTPS协议通道传输至公证处专用的服务器中；最后通过RSA非对称加密算法保障存储的电子数据不被窃取、篡改。由于技术的中立性，法院一般不会对电子证据的产生、传输和存储阶段提出质疑，而电子证据在取得的时候必然会有人为的因素参与其中，所以说电子证据的取得是互联网电子证据保全方案中最值得我们关注和探讨的地方。

本文认为互联网电子数据想要突破司法适用中的障碍归根结底还是需要公证员在保全证据时要紧紧围绕证据的“合法性、客观性、关联性”三个要素，想方设法帮助当事人建立虚拟空间电子证据体系，并且根据电子证据的独特性质形成一套标准化的保全方案才能最大程度地保障互联网电子证据的证明力，还原虚拟空间的案件真实。

（二）标准化方案要素

1、完整保全

完整保全是通过完整地保全内容和记载来展示虚拟空间电子证据的客观性，体现其与案件事实的关联性。保全内容完整是指保全的互联网电子证据不仅仅只包括狭义的证据内容还应当涵盖证据的关联性的信息；记载完整是指保全证据不仅仅要求公证人员按照《公证法》、《公证程序规则》、中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称《指导意见》）严格执行，还要将操作要素完整地记载于公证文书上。

完整保全体现在——互联网电子证据应当包括附属信息^[11]和环境信息^[12]。可以说，完整的证据内容、附属信息和环境信息构成系统性的证据是不能被篡改的证据，能真实地反应出人们在虚拟空间的活动轨迹。在保全过程中，公证人员可以有意识地引导当事人保全涉案各方的身份、账户信息（特别是实名认证信息）和其他身份关联信息证明^[13]建立证据与案件的关联性。稻草熊影视文化案中的电子证据不被法院采信的根本原因就是取证没有体现关联痕迹而且不完整造成证据在客观性和关联性方面的不足。特别是使用非公证处的设备保全，公证人员应当将域名解析的网络属性（ipconfig/all）、访问路由（tracerroute）跟踪等附属信息一并保全。另外，使用非公证处的计算机保全证据就应当重点保全环境信息以配合其他证据内容体现客观性。

完整保全体现在——保全证据的操作程序以及公证文书记载的完整性、连续性。显然，完整记载保全操作过程、形成完整保全结果的公证证据的证明力大于未完整记载保全操作过程、保全结果的公证证据。保全证据需公证人员运用要素式公证书格式，即公证书体现了公证人员对每个独特个案事实的认定和法律判断的水准，风格既相对统一，又显得较为适于变化^[14]。而且值得我们注意的是：近年来当事人申请互联网电子证据保全的内容由网页内容、聊天记录、电子邮件等平面单一信息变为电视（网络）直播、在线游戏、APP等多媒体综合信息，保全空间也由计算机网络扩张到移动互联网、“云”平台，公证处的保全方式也随之由传统的截屏保存、拍照、摄像变为多种操作方法相结合。也就是说越来越多的“必备要素”需要加入公证书才能保证保全的程序严密性、结果客观性。例如，用到移动存储设备时应当对其进行格式化操作并记录在案。

值得注意的是，“完整保全”不是盲目地“全部保全”。有些公证人员指出“对网站网页首屏及网页次屏的截屏应当满足无缝衔接的要求”、“要完整地保全被控侵权作品”。但是，不经筛选地保全数据不仅增加了当事人的取证成本，而且造成大量无关信息在诉讼程序中浪费司法资源。而且《指导意见》第十条第七款也规定，当事人需要保全部分电子信息内容的，应当保证所保全的内容不得与该电子信息的整体内容有矛盾或者引起歧义。所以，公证人员应当在电子证据不存在整体内容矛盾或者引起歧义的前提下允许当事人有选择的保全与案件事实有关的主要内容。

2、合法保全

合法保全在互联网电子证据保全中主要指的是申请主体合法、保全内容合法以及公证管辖合法。

一是，申请主体合法、保全内容合法。在申请主体合法方面，《指导意见》确定了公证员需要对“利害关系”这个层面进行形式审查的原则，而且在实践中，大部分互联网电子证据的内容本一般本身就指向涉案主体；在保全内容合法方面，大部分公证处的做法都是偏于保守的，一般不受理涉刑事的证据保全，而且还会重点确认当事人的取证内容是否违反法律法规、是否侵犯他人的隐私和商业秘密、是否涉及“陷阱取证”等其他有可能违法的情形。综上所述，电子证据保全的主体合法性和内容合法性是公证处审查的重要内容，所以，法院一般不会支持诉讼参与人对申请主体、内容合法两个方面提出的异议。

二是，公证管辖合法。公证地域管辖、执业区域限制与互联网服务的超地域性之间存在着冲突。本文认为，公证管辖瑕疵应当是影响证据证明力的一般瑕疵，而不应当是证据资格层面的致命瑕疵。公证员在实践中依据《公证法》、《公证程序规则》处理管辖问题时可以参考法院在审理类似案件中运用的管辖权处理办法。例如，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”不难看出，司法解释确定管辖法院是着重考虑网络侵权的特性、以方便查清案件事实为目的的。故本文认为，公证处判断是否管辖权，首先应当考虑的是由本处管辖是否有利于及时、高效、完整地保全电子证据。如果由本处保全最节省当事人的成本，且该电子证据随时可能灭失，那么公证人员将可能产生的管辖瑕疵告知当事人并记入询问笔录后，应当予以受理。公证处、法院首先考量应当是证据本身的证明效力，只要当事人并非恶意规避法律，那么不应当轻易以公证管辖瑕疵为由否认证据的证明效力。

3、规范保全

不言而喻，公证证据保全为当事人提供的是一种服务。实践中，互联网电子证据保全的申请人大都是互联网、创新公司、自主知识产权企业，他们对公证服务有迫切地效率性和专业性的要求。规范保全指的是我们提供的服务应当不仅仅是一种机械化的“你操作，我监督”的服务模式，而应当是提供一种专业的、综合的法律服务。一是充分咨询，了解当事人的取证意图；二是结合互联网电子证据司法适用的特殊性，协助当事人构建虚拟空间的证据体系；三是适应互联网的开放性，对于未接触过的保全事项，不是“一棍子打死”，而是“摸着石头过河”，在《公证法》、《公证程序规制》以及《指导意见》的框架内试着寻求一种针对性的解决方案。例如，我处公证人员根据当事人的需求对双网卡计算机、无线路由器、特定手机之间的网络配置后，利用Wireshark软件^[15]帮助当事人保全该手机APP的后台数据信息，为当事人解决了取证难题。