“法律必须通过解释才能适用”。“任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释。”《公证程序规则》作为公证机构独立行使公证职能的基本规范，在适用中必然被各个公证机构和公证员反复的解释。由于所处的环境、自身的业务素养不同、以及个案之间的差异，必然导致各个公证机构和公证员在适用《公证程序规则》产生的解释不尽相同，甚至发生争议和冲突，本文试就《公证程序规则》实施中争议较多的一些问题作一浅析，以就教同仁。

公证程序规则：

问题：

一、“客观原则”是否就是“客观真实”？公证机构在办理公证中应以“客观真实”为标准，还是以“法律真实”为标准？

二、新颁布的《公证程序规规则》把公证机构办理公证要依据“规章”改为要“遵守公证执业规范和执业纪律”，公证机构在办理公证中还要审查当事人的行为是否符合部门规章吗？

解析：

一、客观原则与客观真实

公证机构在办理公证中，其证明要求是客观真实，还是法律真实素有争论。传统的主流学说主张公证的证明要求应为客观真实，而较近有学说对此提出异议，认为“如果把客观真实的要求强加于公证员的身上，显然是不恰当的”。在《公证法》第3条确立了客观原则之后，这一争论演变为客观原则的内涵是否就是客观真实？

王胜明、段正坤主编的《中华人民共和国公证法释义》认为“所谓客观，就是指公证机构及其公证员在办证过程中，必须忠于客观事实，不能凭主观想象，猜测来办证，正如前述《日本公证人法》第三十五条所规定的，公证人制作公证书必须记录其所听取得陈述，其所见到的状况以及亲身考察到的事实，并应当记明其考察的方法。”

司法部、中国公证协会编著的《公证程序规则释义》认为“客观原则指公证所证明的民事法律行为、有法律意义的文书和事实的内容，是客观存在的或者是有充分证据证实其客观存在的，而非虚假或伪造的事实。这一原则要求公证所证明的内容与事实应当相符，非客观存在的事实不得成为公证证明的对象。”

从字面含义分析，《中华人民共和国公证法释义》一书的观点没有将客观原则与客观真实等同起来，而《公证程序规则释义》一书的主张则与“客观原则”就是“客观真实”的观点接近。

笔者不赞同客观原则就是客观真实的观点，认为公证机构在办理公证中应采用客观真实和法律真实相结合的证明标准，其理由是：

1、公证机构不具备完全达到客观真实所必需的权利和能力。将客观原则理解为就是客观真实，固然更有利于实现公证制度的价值，但在客观上存在很大困难。公证机构审查的事实可分为两类：一类是在公证员面前发生的事实，或者公证员可以亲身感受的事实，如在公证员面前签约、立遗嘱；另一类是过去发生的事实，或公证员无法亲身感受的事实，如审查亲属关系。对前者可以要求公证机构应做到客观真实，而对后者，要求公证机构对过去发生的事实的审查也要做到客观真实，就需要法律赋予公证机构广泛的调查权，但这在《公证法》立法过程中因存在着“公权力不当干预私人生活”、“调查权与公证机构性质不吻合”等法理障碍而被立法机关否决。依照法律法官享有保全证据的诸多强制手段和适用“控辩式程序”，但对过去发生的事实的认定仍然不能达到客观真实，而仅以法律真实为标准，公证机构目前仅享有一个极弱的“核实权”，因此不可能完全达到客观真实的标准。

2、受成本和效率的制约，公证机构也不可能达到完全客观真实。现代司法理论认为：正义的实现还受到成本、效率的限制。如目前法规规定，涉外民事公证收费单件80元，出证期限为15天。公证机构要保证每件学历、出生、婚姻等均客观真实，收费和出证期限都需要数倍增长，这显然是不可行的。

因此，客观原则不应理解为就是客观真实，客观原则的内涵仅指：公证机构办理公证应以客观存在的事实或客观存在证据为依据，不能凭主观臆想办证。

二、公证审查与部门规章

此次《公证程序规则》的修改，将旧规则第2条“公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务”中的“规章”二字删除，代之以“遵守公证执业规范和执业纪律”，即公证机构在办理公证中应依据各部门的规章改为应依据司法部的规章。这导致实务中产生“公证机构在办理公证中还要审查当事人的行为是否符合其他部门的规章”的疑问。

笔者认为，公证机构在办理公证中应当审查当事人的行为是否符合相关的部门规章：

1、从公证机构的审查范围分析，传统的公证理论将公证机构的审查范围与公证书的证明范围等同，认为公证书的证词未包括的内容就不必审查，而审查的内容必定是公证书应证明的内容。但近几年公证理论的发展认为，公证机构的审查范围不同于公证书的证明范围，如文书的间接公证虽然不证明其内容的真实性和合法性，但还是要审查其真实性和合法性。所以，虽然依据新颁布的《公证程序规则》，司法部的公证规章以外的其他各部门的规章不属于公证机构出具公证书必须遵守的法律依据，但并非公证机构在办理公证中可以全然不考虑部门规章的适用问题。公证的制度价值在于维护交易安全，预防纠纷发生。如果在办理公证中全然不考虑部门规章的适用问题，则当事人的交易安全与利益难以得到充分的保护，如国家发展改革委员会2005年第27号令关于“货物采购招标的投标保证金不得超过2%，最高不得超过80万”的规定在公证机构办理招标投标公证中就要给与充分关注，否则就会危及公证书的品质，导致公证执业风险。公证机构在法律适用方面遇到的此类问题，与法院在审判中遇到的问题是相似的，如最高法院虽然在《合同法若干问题的解释（一）》第四条中规定法院“以法律、国务院行政法规为依据确认合同无效，不以地方法规，部门规章为依据”，但除“不以地方法规，部门规章作为合同无效的依据”以外，对合同案件其他问题的审理是要“参照”部门规章的，而且更有学者指出，法院审判中对部门规章的“参照”就是指对合法有效的规章应当“作为审理案件的依据”。因此，公证机构在审查中要关注部门规章的适用。

2、从公证员的法律责任分析，越来越多的观点支持公证人承担的民事责任属于专家责任。而专家责任要求公证员负有高度的注意义务、忠实义务和提供正确信息的义务。在办理公证过程中，有些部门规章即使不能或不宜作为公证机构出具公证书的依据，但基于公证机构所负的提供正确信息的义务，也应当对当事人申请公证的事项是否符合部门规章予以审查，这类似于法国公证人所承担的咨询义务。法国最高法院顾问让.吕克.奥贝尔先生在论述公证人的民事责任时指出：认定公证人的民事责任“就是要结合公证人必须履行的两条义务进行评估，；这两条义务是紧密相连，互为补充的：即效力义务和咨询义务。效力义务要求公证人动用一切手段，使他制定的证书在法律上无懈可击”。“作为效力义务的补充，咨询义务起着双重作用。首先能够为保证证书的效力提供一切与证书相关的有用信息。事实上，仅仅使证书确实产生当事人希望的效力是不够的。还应该让每个当事人对自己承诺的法律局面具有清楚的了解……其次，咨询义务使得客户获得在公证人帮助下形成的法律局面的侧面消息。这时候公证人就必须把客户所处的局面尽可能完整地告诉客户本人。”

虽然公证机构在审查中应关注当事人申请公证的事项是否符合部门规章，但关注的程度存在裁量，如类似工程定额等纯技术性规章就不属于公证机构的审查范围，而属于其它相关专家的职责。在此方面的审查也应以“谨慎、勤勉”为标准。

公证程序规则：

问题：

一、“保证”事项应当由其本人亲自申办公证，不得委托他人代理申请的规定是仅适用于自然人，还是也是用于法人？抵押公证和质押公证是否也应当适用此规定？

二、公证员、公证机构的其他工作人员是否可以在本公证机构申办公证？

解析：

一、法人保证和物权担保公证的委托申办

“保证”事项必须由当事人亲自申办公证，不得委托他人代理申请，是本次《公证程序规则》修订中新增加的内容。该规定适用于自然人没有争议，但是否适用于法人则争议颇大。主张该条款仅适用于自然人，不能适用于法人的观点认为：

1、以文义解释的方法分析，在该条款“……保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办”的规定中，“保证”是包含在“与自然人人身有密切关系的公证事项”之中，保证属于“与自然人人身有密切关系的公证事项”中的一种。该条款中列举的遗嘱、遗赠扶养协议等公证事项均属于“与自然人人身有密切关系的公证事项”，不涉及法人的适用问题，而单独把“保证”做扩张解释适用于法人有违逻辑。

2、从公证实务的层面分析，该条款适用于法人也不具可行性，因为大企业的法定代表人不可能不论标的额大小，均亲自申办公证，特别是对一些以保证为日常业务的企业，如银行、担保公司，要求其法定代表人“事必躬亲”更是不可行。而且，《担保法》未禁止委托他人代理签订保证合同，《公证程序规则》却禁止委托他人代理申请保证公证，缺乏上位法支持。

但是，司法部、中国公证协会编著的《公证程序规则释疑》一书明确指出“不得委托申办的公证事项的规定，不仅适用于自然人，也适用于法人或者其他组织。因此，法人或者其他组织申办上述公证事项，如委托、保证，应当按照前款规定，由其法定代表人或者负责人亲自申办。”

笔者赞同上述《公证程序规则释疑》一书的观点，认为保证公证禁止代理申办的规定应当适用于法人（或者其他组织，下同）。

1、将“保证”增订为不得代理的公证事项，其立法目的是防范虚假担保给公证界带来的日趋严重的风险。近几年诈骗金融贷款的案件增加，而金融诈骗又常以虚假担保为手段。为了防范执业风险，许多公证机构规定保证人委托他人代理申办公证，公证员应当亲自向保证人本人核实担保，这种核实措施极好的防范了执业风险。但这种公证机构“自发核保”的做法也存在一些问题：一是并未被公证机构普遍采用，许多未“当面核保”的保证公证就面临较大风险；二是“当面核保”增加了当事人的办证费用和时间，常常不为当事人理解；三是也造成公证机构办证成本和出证时间的过度增加。 因此，本次《公证程序规则》的修订将“保证”新增为不得代理申办公证的事项。通过上述立法目的和背景的分析，不得代理申办保证公证的规定应适用于法人，而且，如果不如此理解，那该条款的修订就失去了法律意义，因为公证机构目前办理的保证公证绝大多数为法人保证，自然人保证为数极少，法谚“立法者不关心稀罕之事”，如果该条款仅适用于自然人，则无修订的必要。

2、用历史解释的方法分析，该条款中“与自然人人身有密切关系的”的限定语也不排斥适用于法人，如“委托”事项在该条款修订前就属于“与自然人人身有密切关系的”不得委托他人代理申办公证的事项，但在《公证程序规则》实施的十五年间，委托事项不得委托他人申办公证的条款一直适用于法人，并无争议。

3、《担保法》允许委托他人代理签订保证合同，与《公证程序规则》禁止委托他人代理申请公证并不矛盾。《担保法》是针对普通形式（口头形式或书面形式）的保证合同所作的规定，而公证是一种特殊的合同形式。为了保证这种特殊的合同形式能发挥应有的作用，主管部门对公证机构的受理作出一些特殊规定与《担保法》并不冲突。

《公证程序规则》仅规定保证公证不得代理申办，未规定抵押公证和质押公证不得代理申办。笔者认为此条款不宜作扩张解释，因为物权担保的审查重点不同，物权担保公证的审查重点是核实担保物的权属和告知办理登记，且目前虚假物权担保并不多见，所以，抵押、质押公证可以委托他人代理申办。

二、本处人员申办公证的受理

《公证程序规则》规定“公证员、公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证”，那么，公证员、公证机构的其他工作人员本人是否可以在本公证机构申办公证？

从维护公证的公正性和公信力分析，公证员、公证机构的其他工作人员也不宜在本公证机构申办公证，法国公证法对此有非常严格的限制，公证人甚至为合伙公证人的亲属做公证都属于被禁止的。但因为我国的执业区域实质为管辖，公证员、公证机构的其他工作人员如果不在本公证机构提出公证申请，而向其他公证机构提出申请，其他公证机构通常无权受理。因此，《公证程序规则》未禁止公证员、公证机构的其他工作人员本人在本公证机构申办公证。但实务中应尽量避免此类情形的发生，或采取必要的措施维护公证的公正性和公信力。

公证程序规则：

问题：

    一、不动产担保公证是否可以依照“从合同随主合同”的原则，由不动产所在地之外的受理主合同公证申请的公证机构一并受理？

二、异地招标、开奖、拍卖、保全证据的公证申请如何受理？

三、超越执业区域办理的公证是否有效？

解析：

一、不动产抵押公证的受理限制

甲地的公证机构受理了一起抵押借款合同公证申请，但该借款合同所涉及的抵押房产在乙地，甲地的公证机构是否可以参照“从合同随主合同”的原则，一并受理相关的抵押合同公证申请，这个问题在实务中争议极大。笔者不赞同在上述情形中由受理借款合同的公证机构一并受理抵押合同，而是主张不动产抵押合同仍然应当由不动产所在地公证机构受理，其理由是：

1、以目的解释的方法分析，《公证法》采用“涉及不动产的公证事项”这一概括用语，其立法目的是倾向于从严限制不动产公证事项的受理。因为，在国务院提请审议的《公证法（草案）》中采用的表述是“申请办理不动产转让、继承公证的，应当向不动产所在地的公证机构申请办理。”在审议中，有观点主张在“不动产转让、继承”后增加“租赁、抵押”，或者将“转让、继承”删除。即更加严格的限制不动产公证的受理，而最后颁布的《公证法》显然是采纳了此种观点，即涉及不动产公证的事项均应由不动产所在地公证机构受理。

2、以体系解释的方法分析，物权担保的规定不明确时，通常应当适用有关物权转让的规定。如《担保法》对以股份有限公司的股份出质的规定不明确，最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条规定其“适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。因此，不动产担保公证的受理规定不明确时，应参照不动产转让公证的受理规定。

3、从不动产事项由不动产所在地公证机构受理的制度价值分析，此制度源于德国法，德国民事诉讼法之所以如此规定，主要是德国为联邦制，为维护各邦领土权，兼顾调查取证的方便，而规定不动产事项适用不动产所在地管辖。日本民事诉讼法原师从德国法，后日本以该国系单一制国家为由，废止不动产事务的专属管辖。我国现保留不动产事项由不动产所在地公证机构受理的规定，其制度价值主要体现在不动产为重要财产，权利义务关系较为复杂，由不动产所在地公证机构受理，有利于调查取证，保证办证质量，减少执业风险。基于上述制度价值，不动产担保事项应当由不动产所在地公证机构管辖，因为不动产租赁公证的风险小于不动产担保公证，业内主流观点还均认为不动产租赁事项应由不动产所在地公证机构受理，那么，不动产担保事项更应当由不动产所在地公证机构受理。

二、异地办理公证

住所地在本地的当事人到公证机构执业区域以外的地方招标、开奖、拍卖或保全证据，当事人住所地的公证机构是否可以受理其申请，到执业区域以外办理公证，即通常所谓的公证机构是否可以办理异地招标、开奖、拍卖和保全证据公证？权威的观点是赞同，认为《公证法》“仅就公证机构受理公证业务的地域范围进行了限制，即公证机构在受理公证申请时不得超出划定的执业区域。对于公证机构受理以后，公证人员行为的地域范围，并没有做出限制性规定。”所以，异地招标、开奖、拍卖和保全证据均可受理。

笔者赞同上述观点，但认为还应补充二点：一是按照国际惯例，公证员到执业区域以外办理公证仅限于境内，不能到境外地区办理公证，如内陆的公证员不能到香港去办理保全证据公证，否则会导致公证书无效。二是当事人的隶属关系、代理关系不应成为公证机构异地办理公证的依据。实务中某些公证机构以当事人的隶属关系、代理关系作为异地办理公证的依据，如市区的公证处以住所地在郊县的某企业属于市属企业为由，超越执业区域受理其公证申请；中介机构所在地的公证机构以该中介机构住所地在本公证机构执业区域内为由，受理该中介机构代理的异地当事人的申请，这都有违《公证程序规则》之嫌。

三、越区公证的效力

机构超越执业区域办理的公证书的效力如何，国内外一直存在争议。《德国证书法》第2条规定超越执业区域办理的公证书仍然有效，而美国的法律则倾向在执业区域以外执行职务的行为无效。还有观点主张“如越区公证，其文书仅具有私文书之效力。”

笔者认为，公证机构超越执业区域办理的公证书应当有效，其理由：一是公证执业区域属于公证机构之间的业务分工和权限问题，对当事人的权利义务并无影响，故不应以超越执业区域否认公证书的效力。二是诉讼理论和立法例对超越地域管辖的判决是认可其效力的。三是从公平与效率的衡平关系考量，否认越区公证的效力，其效率和成本的付出大大超出了合理的限度。四是有关公证机构执业区域的规定，在性质上属于单纯的强制条款，如有违反，仅属于应当受到惩戒的问题，不应影响公证书的效力，就如同银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效，但违规银行应受到惩戒的情形相同。